Hof 's-Gravenhage, 26-06-2008, nr. 105007749/01, nr. 704549CVEXPL07-8229, nr. 08/339

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer :105.007.749/01

Rolnummer (oud) :08/339

Rolnummer Rechtbank : 704549 CV EXPL 07-8229

arrest van de derde civiele kamer d.d. 26 juni 2008 (bij vervroeging)

inzake

VISHANDEL ANMARO B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Volendam,

appellante in het principaal appel,

verweerster in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Anmaro,

procureur: mr. J.P. van den Berg,

tegen

BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ STADSCENTRUM ZOETERMEER B.V.,

gevestigd te Zoetermeer en kantoorhoudende te Amstelveen,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna ook te noemen: Beleggingsmaatschappij Zoetermeer,

procureur: mr. L.M. Bruins.

Het geding

Bij exploot van dagvaarding van 13 maart 2008 is Anmaro in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, tussen partijen gewezen vonnis van 14 februari 2008, voorzover betrekking hebbend op de voorlopige voorziening ex art. 223 Rv. Bij memorie van grieven heeft Anmaro drie grieven aangevoerd tegen deze voorziening. Beleggingsmaatschappij Zoetermeer heeft deze grieven bestreden bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appel (met producties). Beleggingsmaatschappij Zoetermeer heeft in het incidenteel appel één grief aangevoerd. Deze grief is door Anmaro bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens wijziging vordering in het principaal appel en akte rectificatie. Beleggingsmaatschappij Zoetermeer heeft hierop nog een antwoordakte wijziging vordering principaal appel genomen. Haar incidentele grief heeft zij uiteindelijk niet langer gehandhaafd. Vervolgens hebben partijen de zaak op 23 mei 2008 mondeling bepleit aan de hand van pleitnotities, Anmaro bij monde van mr. S.L. Schram, advocaat te Amsterdam, Beleggingsmaatschappij Zoetermeer bij monde van haar advocaat mr. W. Raas, advocaat te Amsterdam. Hierna zijn de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 7 (a. t/m k) vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

2. Het gaat in dit geding, voorzover thans nog van belang, zakelijk weergegeven om het volgende.

(i) Beleggingsmaatschappij Zoetermeer (voor zover nodig ook te noemen: Beleggingsmaatschappij Zoetermeer II) is begin september 2007 ontstaan na een fusie met haar “dochter” de besloten vennootschap – eveneens genaamd – Beleggingsmaatschappij Stadshart Zoetermeer B.V. (verder ook te noemen Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I) en naamswijziging, een en ander zoals weergegeven in het bestreden vonnis onder 7f. en 7g.

(ii) Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I verhuurde toen reeds geruime tijd aan Anmaro de ten processe bedoelde, in het winkelcentrum Stadshart Zoetermeer gelegen, bedrijfsruimte (een viswinkel). In verband met vergaande renovatieplannen ten aanzien van het winkelcentrum (nader onderbouwd door een rapport van SCM, Development Services d.d. 23 maart 2007, - prod. 3 inl. dagv.) heeft Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I als verhuurster in de periode voorafgaande aan genoemde fusie besprekingen gevoerd met Anmaro.

(iii) Bij brief aan Anmaro van 28 september 2007 (prod. 2 inl. dagv.) is door de beheerder SCM, Shopping Center Management B.V., namens B.V. Beleggingsmaatschappij Stadcentrum Zoetermeer de huurovereenkomst van de viswinkel opgezegd tegen 1 oktober 2008. De in de brief vermelde gronden zijn dringend eigen gebruik (voorgenomen renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is) en algemene belangenafweging, waardoor geen mogelijkheid is de viswinkel ter plekke te handhaven.

(iv) Anmaro heeft niet met de opzegging ingestemd, waarna Beleggingsmaatschappij Zoetermeer zich heeft gewend tot de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft met een vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 oktober 2008 en ontruiming tegen dezelfde datum (de bodemprocedure) en een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv, zakelijk inhoudende (na wijziging van eis) tot ontruiming per 15 mei 2008 (de voorlopige voorziening).

(v) Dit heeft geleid tot het thans bestreden vonnis, waarbij (kort gezegd) genoemde vorderingen in de bodemprocedure blijkens het dictum van het vonnis van

14 februari 2008 (bij eindvonnis) zijn toegewezen. De vraag welke financiële tegemoetkoming daarbij door Beleggingsmaatschappij Zoetermeer moet worden getroffen is nog niet beslist en heeft ten aanzien van dit onderdeel geleid tot een tussenvonnis in de bodemprocedure. In het vonnis van 14 februari 2008 is tevens een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv getroffen, zakelijk inhoudende op straffe van een dwangsom de ontruiming door Anmaro van het gehuurde per 15 mei 2008, dit onder voorwaarde dat Beleggingsmaatschappij Zoetermeer tijdig een bankgarantie stelt van

€ 150.000,-- en dat er een bouwvergunning zal worden verkregen (die ook gebruikt zal mogen worden).

(vi) Het hoger beroep van Anmaro richt zich blijkens de appeldagvaarding en de daarin vervatte memorie van grieven slechts tegen de voorlopige voorziening.

Omvang hoger beroep

3. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens wijziging vordering in het principaal appel en akte rectificatie heeft Anmaro onder meer aangevoerd (onder 5):

“(…)Anmaro heeft tot nu toe slechts hoger beroep ingesteld tegen het vonnis zover betreffende toegewezen provisionele vordering tot ontruiming van het gehuurde vooruitlopend op de beëindiging van de huurovereenkomst. Anmaro (hof: wil) hierna haar vordering in het principaal appel tot vernietiging van het vonnis a quo uitbreiden tot het vonnis in de hoofdzaak.” In deze memorie heeft zij verder aangevoerd (onder 10 e.v.): “Anmaro heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat alleen wordt geappelleerd van het vonnis voorzover het betrekking heeft op de provisionele vordering. Anmaro wenst het principaal appèl evenwel uit te breiden tot het vonnis in de hoofdzaak aangezien tegen het vonnis in de hoofdzaak dezelfde grieven worden aangevoerd als tegen het vonnis in de voorlopige voorziening, namelijk de grieven I en III (…..).

Vervolgens heeft Anmaro de vernietiging gevorderd van het vonnis van 14 februari 2008 en geconcludeerd (kort gezegd) tot afwijzing van alle vorderingen van Beleggingsmaatschappij Zoetermeer.

4. Beleggingsmaatschappij Zoetermeer heeft zich gemotiveerd verzet tegen deze procedurele gang van zaken en aangevoerd dat Anmaro in het bodemvonnis heeft berust, zodat dit bodemvonnis, nu de appeltermijn is verstreken, onherroepelijk is geworden. In dit verband heeft zij haar incidenteel appel, dat was gericht tegen een onderdeel van het bodemvonnis, niet gehandhaafd. Subsidiair heeft zij bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, stellende dat het in feite gaat om nieuwe grieven waartegen zij zich verzet. Het hof oordeelt als volgt.

5. Bij appeldagvaarding van 13 maart 2008 heeft Anmaro uitdrukkelijk slechts geappelleerd tegen de provisionele voorziening. Anmaro heeft toen geen hoger beroep ingesteld tegen (het eindvonnis in) de bodemzaak (de beslissingen tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming per 1 oktober 2008). Vast staat dat Anmaro evenmin een andere dagvaarding tegen het bodemvonnis binnen de appeltermijn van drie maanden heeft uitgebracht. Dit betekent dat slechts de provisionele voorziening aan het oordeel van het hof is onderworpen. Het verdraagt zich immers niet met het bepaalde in art. 343 juncto 347 Rv en de op grond daarvan ontwikkelde rechtspraak, althans de beginselen van een behoorlijke rechtsorde, om eerst uitdrukkelijk slechts te appelleren tegen de provisionele voorziening en vervolgens bij memorie van antwoord in het incidenteel appel het uitdrukkelijk zonder voorbehoud ingestelde hoger beroep tegen die provisionele voorziening uit te breiden tot de bodemprocedure.

Hier komt bovendien het volgende bij.

De grieven die Anmaro tegen het vonnis in de hoofdzaak wenst aan te voeren zijn te laat aangevoerd. De grenzen van de rechtstrijd in appel worden immers – behoudens een enkele thans niet aan de orde zijnde uitzondering – bepaald door hetgeen partijen blijkens de tijdig uitgebrachte appeldagvaarding, de memorie van grieven en eventueel de memorie van grieven in het incidenteel appel aan het hof voorleggen. Nu Beleggingsmaatschappij Zoetermeer zich verzet tegen het in zo’n laat stadium aanvoeren van nadere grieven (ook al zijn deze “verpakt” als een eiswijziging en ook al zijn deze gelijkluidend aan de grieven I en III in de procedure ex art. 223 Rv), kunnen deze niet meer bij de beoordeling worden betrokken. Het verweer dat Anmaro heeft berust in de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming per 1 oktober 2008 kan onder deze omstandigheden onbesproken blijven.

6. De conclusie van het voorgaande is dat het debat tussen partijen thans beperkt is tot de provisionele voorziening en dat de beslissing van de rechtbank in de bodemzaak tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 oktober 2008 en ontruiming tegen dezelfde datum inmiddels (na 14 mei 2008) onherroepelijk is geworden.

Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat de bodemprocedure nog niet is geëindigd, (zie onbetwiste oordeel rechtbank bestreden vonnis r.o. 29), gelet op het tussenvonnis dat is gewezen in verband met de vraag naar de financiële compensatie. Het belang bij de gevraagde voorlopige voorziening is dus nog aanwezig.

De procedure ex art. 223 Rv

7. Grief I betreft de persoon van de verhuurster. Volgens Anmaro heeft de rechtbank ten onrechte Beleggingsmaatschappij Zoetermeer (II) ontvankelijk geacht in haar vorderingen. Anmaro stelt daartoe dat zij pas in deze procedure heeft ontdekt dat er sprake was van een fusie en naamswijziging, zodat de rechtspersoon Beleggingsmaatschappij Zoetermeer, die in deze procedure optreedt een andere is dan de rechtspersoon van wie zij de bedrijfsruimte heeft gehuurd. De huuropzegging van 28 september 2007, die is gedaan namens de verhuurster is kennelijk gedaan namens Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I, maar deze bestond niet meer tijdens de huuropzegging, zodat de huuropzegging non-existent is.

8. Deze grief wordt verworpen. Vast staat dat er op 4 september 2007 een fusie (ex art. 2: 309 BW) heeft plaatsgevonden, waardoor de oorspronkelijke verhuurster (Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I) is opgegaan in thans geïntimeerde, na naamswijziging op 10 september 2007 genaamd Beleggingsmaatschappij Stadshart Zoetermeer (verder ook: Beleggingsmaatschappij Zoetermeer II). Beleggingsmaatschappij Zoetermeer II is hierdoor (als rechtsopvolgster onder algemene titel) verhuurster van de betreffende bedrijfsruimte geworden. Onder deze omstandigheden moet de opzeggingsbrief, die na de fusie en rechtsopvolging is geschreven namens Beleggingsmaatschappij Zoetermeer, geacht worden namens Beleggings-maatschappij Zoetermeer II (geïntimeerde in deze procedure/oorspronkelijk eiseres) te zijn verstuurd. De enkele omstandigheid dat Anmaro in de periode daarvóór overleg heeft gevoerd met Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I maakt dit niet anders, aangezien er, zoals gezegd, sprake is van rechtsopvolging.

Evenmin verandert het feit dat de rechtsopvolging niet onmiddellijk aan Anmaro is meegedeeld iets aan de rechtsgeldigheid van de fusie.

9. Grief III betreft het beroep van Anmaro op het bepaalde in art. 7:296 lid 2 BW, en meer in het bijzonder de wachttermijn van drie jaar bij opvolgend verhuurster. Volgens Anmaro heeft de rechtbank ten onrechte het beroep van Anmaro op dit artikel verworpen. Het hof oordeelt als volgt.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de kennelijke strekking van deze bepaling is dat de rechtsopvolging tot enige beleidswijziging moet hebben geleid. Hiervan is in dit geval geen sprake.

10. Niet alleen staat als niet weersproken vast dat de fusie een puur administratieve kwestie was binnen een groot concern – de rechtsopvolging was dus voornamelijk een formele zaak – maar ook staat vast dat er al geruime tijd bij verhuurster Beleggingsmaatschappij Zoetermeer (I) plannen waren om het winkelcentrum, dat als verouderd werd beschouwd, aan te pakken. Dit blijkt ook uit het feit dat SCM in opdracht van Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I hierover heeft gerapporteerd op 23 maart 2007 (zie r.o. 2.ii) (ruim vijf maanden vóór de fusie) en dat uit de analyse kwam dat de kleinere units (de verslandwinkels, zoals die van Anmaro) niet pasten bij de verdere grootschaligheid, een achterhaald concept vormden en matig liepen. De opzegging van de huur eind september 2008 is hier een logisch uitvloeisel van. Dit geldt temeer nu overleg tussen partijen (en het aanbieden van andere winkellocaties) niet tot een oplossing hadden geleid.

De omstandigheid dat vervolgens binnen zes weken is gedagvaard valt eenvoudig te verklaren door de omstandigheid dat Beleggingsmaatschappij Zoetermeer haast had en tijdig met de renovatie wilde beginnen.

11. De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank terecht het bepaalde in art. 7: 296 lid 2 BW buiten toepassing heeft gelaten en dat de andersluidende grief III faalt.

Voor de volledigheid wordt nog overwogen dat in de gegeven situatie ook een redelijke afweging van de wederzijdse belangen (in de zin van art. 7:296 lid 3 BW ) tot beëindiging van de huurovereenkomst zou hebben geleid.

12. Grief II betreft de kwestie van de ontruimingsdatum. Anmaro betoogt met name dat de voorlopige voorziening tot ontruiming per 15 mei 2008 – een datum die ligt vóór de beëindigingsdatum 1 oktober 2008 – zich niet verdraagt met het systeem van de wettelijke huurbescherming, bovendien innerlijk tegenstrijdig is met de niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing in de bodemzaak en iedere rechtsgrond mist. Daarnaast voert Anmaro aan dat de voortijdige ontruiming niet wordt gecompenseerd door het opleggen van een verplichting aan Beleggingsmaatschappij Zoetermeer om de schade over de periode van vervroegde sluiting te vergoeden.

Deze grief wordt eveneens verworpen. Op grond van art. 223 Rv is de rechter bevoegd om gedurende het geding een ordemaatregel te treffen vooruitlopend op een definitieve beslissing in de (bodem)zaak. De belangenafweging van de rechtbank (bestreden vonnis r.o. 31) is inhoudelijk niet betwist en vormt daartoe voldoende grond. Het hof tekent hierbij aan dat Beleggingsmaatschappij Zoetermeer heeft toegezegd de schade, die Anmaro door de voortijdige ontruiming lijdt, volledig te zullen vergoeden, hetgeen wel degelijk een adequate compensatie vormt voor deze ontruiming.

Hier komt bovendien thans nog bij dat, zoals hiervoor aangegeven, de beslissing in de bodemzaak tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming per 1 oktober 2008 inmiddels onherroepelijk is geworden.

13. Nu alle grieven falen dient het bestreden vonnis, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen (de voorlopige voorziening) te worden bekrachtigd. Anmaro zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen;

- veroordeelt Anmaro in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van Beleggingsmaatschappij Zoetermeer begroot op € 254,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de procureur;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, S.R. Mellema en J.E.A.A. ten Berg-Koolen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2008 in aanwezigheid van de griffier.