Hof 's-Gravenhage, 22-09-2009, nr. HD105001710/01/04/558

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.001.710/01

Rolnummer (oud) : 04/558

Rolnummer rechtbank : 03/25

arrest van de eerste civiele kamer d.d. 22 september 2009

inzake

1. […] DE [W.],

wonende te 's-Gravenhage,

2. [De W.] HOLDING B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

principaal appellanten,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [De W.], onderscheidenlijk [De W.] Holding; gezamenlijk [De W.] c.s.,

advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,

tegen

1. MERVYN CONSULTANTS B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

2. […],

wonende te Wassenaar,

geïntimeerden in het principaal appel,

incidenteel appellanten,

hierna te noemen: Mervyn, onderscheidenlijk [M.]; gezamenlijk Mervyn c.s.,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.

Het geding

Het hof heeft in deze zaak op 14 december 2006 een tussenarrest gewezen. Het verwijst daarnaar voor het verloop van het geding tot dat tijdstip. [De W.] heeft vervolgens getuigen doen horen, waarna partijen elk een memorie na enquête hebben genomen. Daarna hebben partijen schriftelijk gepleit (met inbegrip van repliek en dupliek), waarbij [De W.] nog vier producties heeft overgelegd. Ten slotte hebben partijen wederom de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [De W.] toegelaten door het doen horen van getuigen te bewijzen:

a. dat de door OrgaInfo gedane melding van betalingsonmacht rechtsgeldig is gedaan en

b. dat [De W.] geen (mede)beleidsbepaler van OrgaInfo was.

[De W.] heeft daartoe zichzelf als getuige doen horen en voorts H.P. van der Vlist (voormalig statutair directeur van OrgaInfo; verder: Van der Vlist), M.A.M. Vergouw (destijds administrateur/controller van OrgaInfo; verder: Vergouw) en F. Van de Zee (voormalig interimdirecteur van OrgaInfo; verder: Van der Zee) als getuigen voorgebracht.

2. Geen van de getuigen heeft feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de melding van betalingsonmacht, anders dan blijkt uit de schriftelijke afwijzing daarvan door de ontvanger bij brief van 26 maart 2002 (productie 6E bij de memorie van antwoord; verder: mva), rechtsgeldig is gedaan. Van der Vlist heeft over die melding in het geheel niets verklaard. Van der Zee heeft verklaard dat hij niet veel meer kan toevoegen dan in voormeld tussenarrest onder de punten 1.5 tot en met 1.11 is vermeld, en heeft daaraan slechts toegevoegd dat hij na zijn brief van 26 maart 2002 (productie 6D bij de mva) nog regelmatig contact heeft gehad met de ontvanger. Vergouw heeft verklaard dat OrgaInfo na de melding een ontvangstbevestiging van de ontvanger kreeg met een groot aantal verzoeken om stukken in te leveren en vragen te beantwoorden, en dat daarop vrij snel is gereageerd maar dat ook nog niet aan alle vragen en verzoeken van de fiscus kon worden voldaan. De getuigenverklaring van [De W.] houdt, voor zover deze op de melding van betalingsonmacht betrekking heeft, niets in dat van betekenis is voor de rechtsgeldigheid daarvan. Ook uit de overgelegde producties blijkt daarvan niets. Dit brengt het hof tot de slotsom dat [De W.] er niet in is geslaagd te bewijzen dat de door OrgaInfo gedane melding van betalingsonmacht rechtsgeldig is gedaan.

3. [De W.] heeft nog aangevoerd dat bij de melding van betalingsonmacht onderscheid moet worden gemaakt tussen de melding als zodanig en de beantwoording van door de ontvanger gestelde vragen. Hij stelt dat de melding als zodanig tijdig is gedaan en dat daarbij aan de ontvanger bovendien voldoende inzicht werd gegeven in de actuele financiële situatie van OrgaInfo. Hij heeft voorts naar voren gebracht dat de onvolledige beantwoording van daarop gevolgde vragen van de ontvanger hem niet meer kan worden toegerekend, omdat hij toen met vakantie en vervolgens ziek was; ten bewijze van het laatste heeft hij bij schriftelijk pleidooi medische verklaringen overgelegd.

4. Het hof volgt [De W.] niet in dat betoog. Op grond van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 zijn in het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (verder: het Uitvoeringsbesluit) nadere regels gesteld over de inhoud van de melding, zowel als over de aard en de inhoud van de daarbij te verstrekken inlichtingen en stukken. Achtergrond daarvan is, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, dat de ontvanger zich pas na ontvangst daarvan kan beraden op het beleid dat hij ten vervolge op de melding jegens de betalingsonmachtige zal voeren. Ingevolge artikel 7, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit dient bij de mededeling (die ingevolge het eerste lid van dat artikel uiterlijk twee weken na 31 januari 2002 had moeten worden gedaan) inzicht te worden gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of voldaan of niet is betaald. Uit de overgelegde beschikbare producties blijkt niet dat aan dit voorschrift is voldaan. De eerste meldingsbrief van 31 januari 2002 (productie 3H bij de mva), waartoe [De W.] blijkens zijn getuigenverklaring opdracht heeft gegeven, noch de vervolgbrief van 18 februari 2002 (productie 3I bij de mva), die [De W.] heeft ondertekend, bevat terzake enige informatie. Uit de antwoordbrief zijdens de ontvanger op de vervolgbrief (productie 6B bij de mva) blijkt dat deze uit de bijlagen bij de vervolgbrief niet het benodigde inzicht kon verkrijgen. Nu [De W.] rechtsgevolg wenst te verbinden aan het onderscheid tussen de melding als zodanig en de beantwoording van de vragen van de ontvanger, had het op zijn weg gelegen om aan te tonen dat deze antwoordbrief van de ontvanger op dit punt onjuist is. Aangezien hij daartoe niets heeft aangevoerd of overgelegd, moet het hof ervan uitgaan dat ook bij de vervolgbrief het vereiste inzicht niet is gegeven.

5. Met betrekking tot de vraag of [De W.] al dan niet (mede)beleidsbepaler was, heeft [De W.] in de eerste plaats aangevoerd dat de bewijslast in bovengenoemd tussenarrest op Mervyn c.s. had moeten worden gelegd. Dat is op zich juist. In navolging van de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat Mervyn c.s. door het overleggen van producties voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [De W.] (mede)beleidsbepaler is geweest; daarbij heeft het hof zowel acht geslagen op de in eerste aanleg overgelegde producties als op de in hoger beroep bij de mva daaraan toegevoegde producties 3A t/m 3F, 3H en 4, die alle op naam zijn gesteld van [De W.], en 3G en 5A t/m 5K, waaruit een substantiële rol van [De W.] blijkt. Het tussenarrest dient aldus te worden begrepen dat [De W.] alsnog is toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het door Mervyn c.s. geleverde bewijs dat [De W.] in de relevante periode, globaal aan te duiden als begin 2001 tot en met begin 2002, de periode waarin de betalingsonmacht zich heeft gemanifesteerd, als (mede)beleidsbepaler optrad. Het hof zal het door [De W.] bijgebrachte getuigenbewijs als tegenbewijs beoordelen.

6. De getuige Van der Vlist heeft verklaard dat hij over de gang van zaken vanaf 1 mei 2001 niet uit eigen wetenschap kan verklaren. Het hof zal zijn verklaring dan ook ter zake van dit bewijsthema buiten beschouwing laten. De getuige Vergouw heeft in antwoord op de vraag wie in zijn optiek bij OrgaInfo na de doorstart (hof: medio 2001) het beleid van OrgaInfo bepaalde, geantwoord dat dat in zijn beleving van destijds door de heren [De W.] en [M.] werd gedaan. De getuige Van der Zee heeft zich niet duidelijk uitgelaten over de vraag wie in de relevante periode bij OrgaInfo het beleid bepaalde. Gelet op zijn verklaring dat hij tussen zijn terugtreden als aandeelhouder in 1998-1999 en februari 2002 hooguit zo’n 6 tot 7 keer per jaar op kantoor van OrgaInfo kwam en daar een kopje koffie dronk en de gang van zaken besprak, zou aan zijn verklaring voor de relevante periode bovendien slechts een minimale betekenis toekomen. Alleen [De W.] zelf verklaart dat in zijn optiek [M.] het beleid bepaalde en dat hij slechts uitvoerder was. In het licht van de door Mervyn c.s. overgelegde stukken, ondersteund door de expliciete verklaring van Vergouw, komt het hof tot de slotsom dat het door [De W.] bijgebrachte tegenbewijs onvoldoende is om het door Mervyn c.s. geleverde bewijs te ontkrachten.

7. Het in de rechtsoverwegingen 2 tot en met 6 overwogene brengt het hof tot de slotsom dat ook de derde grief van [De W.] faalt. Dat voert het hof tot de grieven van Mervyn c.s. in incidenteel appel.

8. Mervyn c.s. klagen er in hun eerste incidentele grief over dat de rechtbank hun verhaalsrecht heeft beperkt tot € 75.000,-. Zij brengen naar voren dat het ontstaan van de belastingschuld volledig te wijten is aan [De W.] c.s., omdat zij alle bestuurswerkzaamheden verrichtten en Mervyn c.s. in de loop van 2001 steeds meer zijn teruggetreden. Zij stellen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [De W.] c.s. geen beroep kunnen doen op artikel 55 van de Invorderingswet 1990 voor zover dit ziet op de beperking van het verhaal tot gelijke delen en dat Mervyn c.s. op grond van de artikelen 6:102 en 6:10 BW voor het volledige, althans het grootste deel, althans een gelijk deel als het deel van de door Mervyn c.s. aan de ontvanger betaalde belastingschuld op [De W.] c.s. verhaal hebben. Subsidiair gronden zij hun vordering om de stelling dat [De W.] jegens hen onrechtmatig nalatig is geweest door hen niet over de betalingsonmacht te informeren en in het proces van de mededeling daarvan te betrekken.

9. Artikel 55 van de Invorderingswet 1990 gaat ervan uit dat indien bij betalingsonmacht twee personen hoofdelijk voor de (resterende) belastingschuld aansprakelijk zijn, dezen daarin onderling voor gelijke delen bijdragen, tenzij zij van deze regeling bij overeenkomst zijn afgeweken. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze bepaling niet in de weg staat aan de onderhavige vordering van de gehele belastingschuld door Mervyn c.s. van [De W.] (c.s.), overweegt het hof als volgt. Mervyn c.s. betwisten niet dat Mervyn in de relevante periode (van begin 2001 tot en met begin 2002) de enige statutaire bestuurden van OrgaInfo was en dat [M.] in persoon in die periode de bestuurder van Mervyn was. Uit dien hoofde berustte de bestuurdersaansprakelijkheid ingevolge artikel 36 van de Invorderingswet 1990 op hen. Op hen (formeel op Mervyn en feitelijk op [M.]) berustte als statutaire bestuurder de gehoudenheid om OrgaInfo zorgvuldig te besturen en zich in elk geval op de hoogte te houden van de financiële positie van OrgaInfo en sturing te geven aan de besluitvorming daarover. Voor zover zij van mening waren dat de verantwoordelijkheid daarvoor bij anderen diende te worden gelegd, hadden zij ervoor moeten zorgen dat de daartoe noodzakelijke besluiten werden genomen en hadden zij toezicht moeten houden op de uitvoering daarvan. Mervyn c.s. hebben aangevoerd dat zij in de loop van 2001 steeds meer zijn teruggetreden. Uit niets blijkt dat zij bij het gestelde terugtreden het nodige hebben verricht om hun verantwoordelijkheid ordelijk over te dragen. Naar het oordeel van het hof valt het ontstaan van de belastingschuld daarom ten minste evenzeer aan hen als statutaire bestuurders toe te rekenen als aan [De W.] (c.s.) als (mede)beleidsbepaler(s). Het hof vermag daarom niet in te zien dat [De W.] (c.s.) het grootste deel of een groter deel van de belastingschuld dient te betalen. Het meer subsidiaire standpunt van Mervyn c.s. komt overeen met de in het vonnis van de rechtbank op grond van artikel 55 van de Invorderingswet 1990 gehanteerde verdeling. Ook als zou moeten worden geoordeeld dat [De W.] ter zake van het betrekken van Mervyn c.s. bij de melding van de betalingsonmacht van OrgaInfo onrechtmatig nalatig is geweest, dan nog zou dat gelet op de bovenomschreven nalatigheid van Mervyn als statutaire bestuurder en de feitelijke verantwoordelijkheid van [M.] daarvoor naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid niet tot een andere verdeling van de schade leiden. Gelet hierop gaat het hof aan het aanbod van Mervyn c.s. om met getuigen te bewijzen dat zij in de loop van 2001 als bestuurders steeds meer zijn teruggetreden, voorbij als niet ter zake doende. De eerste incidentele grief faalt.

10. De tweede incidentele grief valt de afwijzing van de vorderingen van Mervyn c.s. ten opzichte van [De W.] Holding aan. Mervyn c.s. brengen naar voren dat [De W.] OrgaInfo bestuurde door middel van [De W.] Holding. Zij wijzen daarbij op een tweetal producties.

11. Ook deze grief faalt. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat het op de weg ligt van Mervyn c.s. om aan te tonen dat het in de zin van artikel 36, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Invorderingswet 1990 aannemelijk is dat [De W.] Holding het beleid van OrgaInfo (mede) heeft bepaald als ware zij bestuurder. De door Mervyn c.s. bedoelde producties betreffen slechts voorstellen of besluiten om [De W.] Holding als statutair bestuurder aan te wijzen (waarvan overigens niet is gebleken dat zij in de relevante periode zijn uitgevoerd) en bevatten geen bewijs dat [De W.] Holding in de relevante periode het beleid van OrgaInfo (mede) heeft bepaald als ware zij bestuurder. Dat wordt niet anders doordat [De W.] bestuurder is van [De W.] Holding en/of doordat in een eerdere periode [De W.] Holding wel statutair bestuurder van OrgaInfo is geweest, zoals de rechtbank terecht overweegt.

12. Aangezien ook de grieven in het incidenteel appel falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Omdat beide partijen voor hun deel in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten compenseren. Onder verwijzing naar hetgeen in rechtsoverweging 2.2 van het arrest van 14 december 2006 is overwogen, zal het hof [De W.] Holding niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- verklaart [De W.] Holding niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 21 januari 2004;

- bepaalt dat de partijen in hoger beroep elk hun eigen kosten dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, A.V. van den Berg en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2009 in aanwezigheid van de griffier.