Rb. Noord-Nederland, 27-06-2019, nr. AWB - 17 , 3234

Bij besluit van 22 december 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een verleningsbeschikking op grond van de Investeringspremieregeling Noord-Nederland 2008 ingetrokken.

Bij besluit van 3 augustus 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseressen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Verweerder heeft daar een afschrift van ontvangen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2018. Namens eiseressen zijn de heer [naam] en de heer [naam] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In de Investeringspremieregeling Noord-Nederland 2008 (hierna: IPR 2008) staat dat stuwende ondernemingen die zich gaan vestigen in bepaalde gebieden van Noord-Nederland worden gesteund. De regeling subsidieert in beperkte mate ook uitbreidingsprojecten. Er kan in dat kader een subsidie worden aangevraagd voor investeringen in bedrijfsgebouwen, duurzame bedrijfsuitrusting en immateriële activa, of voor de loonkosten van arbeidsplaatsen die rechtstreeks door het investeringsproject worden geschapen

Op 17 juli 2008 heeft [naam] als directeur van Spare Parts & Services B.V. (hierna: SP&S) een aanvraag ingediend op grond van de IPR 2008. Het investeringsproject omvat de bouw van een nieuw bedrijfspand en de aanschaf van duurzame bedrijfsuitrusting waaronder kantoor- en magazijninrichting, wikkelmachines en een heftruck.

Ten tijde van de aanvraag was de juridische structuur als volgt: [bedrijf] is het moederbedrijf, de dochters zijn: D-TAG Process System, D-TAG Staff B.V. en SP&S. Dit laatste bedrijf SP&S is opgericht en voortgekomen uit een afdeling van Avebe. Deze afdeling was afgestemd voor de bouw van jet cookers voor Avebe en haar relaties. SP&P is opgericht om andere markten en sectoren te bedienen voor wat betreft jet cookers.

Bij besluit van 20 mei 2009 heeft verweerder subsidie verleend. Aan de verleningsbeschikking heeft verweerder voorwaarden verbonden.

Per 1 januari 2010 zijn D-TAG Process System en D-TAG Staff B.V. (hierna: D-TAG) verkocht aan Henan Process Systems B.V. (hierna: Henan).

Op 15 juli 2011 hebben eiseressen een verzoek tot vaststellen van de subsidie ingediend. Eiseressen hebben aangegeven dat de kosten van het bedrijfsgebouw € 594.076,- bedragen, maar gelet op de correctie voor verhuur (€ 142.578) levert dat een bedrag op van € 451.497,- aan subsidiabele kosten. De kosten duurzame bedrijfsuitrusting bedragen € 103.142. In totaal zijn de subsidiabele kosten € 554.640,-.

Verweerder heeft in verband met het verzoek om de subsidie vast te stellen advies gevraagd aan Ernst & Young Accountants. Laatstgenoemde heeft onderzoek verricht en op 26 april 2012 een rapport uitgebracht.

primair besluit

Bij besluit van 22 december 2016 heeft verweerder de verleningsbeschikking ingetrokken. Verweerder heeft de verleningsbeschikking ingetrokken omdat SP&S ook bedrijfsactiviteiten uitvoert die bij de indiening van de subsidieaanvraag voor investeringen ten behoeve van een vestigingsproject al binnen de zogenoemde [groep bedrijven] werden uitgevoerd, namelijk bij D-TAG. Daarom wordt niet voldaan aan de eis dat bij het stichten van een nieuwe onderneming een specifiek eigen markt moet worden bediend. Er is weliswaar sprake van het oprichten van een nieuwe rechtspersoon binnen de zogenoemde [groep bedrijven] maar niet van het oprichten van een nieuwe onderneming in de zin van artikel 1, onder de letters b en f van de IPR 2008.

Voorts heeft verweerder aan het besluit ten grondslag gelegd dat de omvang van de subsidiabele kosten niet kunnen worden vastgesteld danwel lager uitvallen dan het vereiste bedrag van € 500.000,-. Dit heeft te maken met de buitengebruikstelling van bedrijfsuitrusting en vloeroppervlakte.

Verweerder heeft in dit verband aangegeven dat eiseressen een benadering hebben verstrekt van de vloeroppervlakte die buiten gebruik is gesteld, maar geen gegevens met betrekking tot de capaciteit van de buiten gebruik gestelde bedrijfsuitrusting. Omdat verweerder de gevraagde informatie deels dan wel niet heeft ontvangen, kan verweerder de hoogte van de correctie voor de buitengebruikstelling niet vaststellen. Verweerder moet het er voor houden dat de subsidiabele kosten minder dan het vereiste bedrag van € 500.000,- bedragen.

Voorts heeft verweerder aangegeven, ook al zouden de correcties met betrekking tot de buitengebruikstelling van de bedrijfsuitrusting en vloeroppervlakte wel kunnen worden bepaald, dat een correctie buitengebruikstelling van het pand en een correctie in verband met de aanschaf van apparatuur van Henan dienen te worden doorgevoerd.

Daartoe heeft verweerder ten aanzien van de correctie buitengebruikstelling pand in het besluit aangegeven dat een deel van het pand ten tijde van het onderzoek door Ernst & Young niet in gebruik is gesteld, omdat een deel was verhuurd aan Henan. Tijdens een gesprek op 23 januari 2013 hebben eiseressen aangegeven dat Henan het huurcontract per 1 januari 2013 heeft opgezegd. Tijdens een bedrijfsbezoek op 12 februari 2013 heeft verweerder geconstateerd dat Henan geen bedrijfsruimte meer van eiseressen huurt. Verweerder heeft echter ook geconstateerd dat de gehele 1e etage van het pand niet in gebruik is gesteld. Op grond van artikel 9, eerste lid, van de IPR 2008 dient er dan ook een correctie te worden doorgevoerd. De 1e etage heeft volgens de bouwtekening een oppervlakte van 150 m2. De totale oppervlakte van het pand is volgens diezelfde tekening 1.100 m2. De correctie bedraagt daarom (150 m2 /1.100 m2 * € 594.076,-) € 81.010,-.

Ten aanzien van de correctie in verband met de aanschaf van apparatuur heeft verweerder aangegeven dat eiseressen een bedrag van € 65.280,- hebben gedeclareerd. Deze aangeschafte bedrijfsuitrusting (of een deel daarvan) was al binnen D-TAG aanwezig. Middels de verkoop van D-TAG is deze bedrijfsuitrusting verkocht aan Henan. Vervolgens hebben eiseressen de duurzame bedrijfsuitrusting weer teruggekocht van Henan en opgevoerd in de einddeclaratie als investeringen in de bedrijfsuitrusting. Eiseressen hebben weliswaar aangegeven dat slechts de investeringen tot een bedrag van € 38.750,- al aanwezig waren ten tijde van de verkoop van de onderneming, maar verweerder heeft daar geen onderbouwde gegevens van ontvangen. Verweerder moet het er daarom voor houden dat het volledige bedrag van € 65.280,- niet subsidiabel is.

Eiseressen dienen het uitbetaalde voorschot van € 73.180,- terug te betalen.

besluit op bezwaar

Eiseressen hebben bezwaar gemaakt. Eiseressen menen dat wel sprake is van een vestigingsproject, omdat SP&S nieuwe bedrijfsactiviteiten verricht. Anders dan D-TAG maakt en repareert SP&S jet cookers niet voor Avebe. Verder zijn eiseressen het niet eens met het standpunt van verweerder ten aanzien van de correcties. Volgens eiseressen zijn de subsidiabele kosten € 615.115,-. In het geval een correctie ten aanzien van de 1e etage dient te worden toegepast komen eiseressen uit op een bedrag van € 78.679,-. De totale subsidiabele kosten zijn dan € 536.436,-.

Naar aanleiding van het bezwaar heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Op 30 juni 2017 heeft de adviescommissie advies uitgebracht. De adviescommissie heeft aangegeven dat bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van het bedienen van een specifiek eigen markt de aard van de activiteit bepalend is. Het betreft hier het onderhoud van jet cookers. Daarom is de commissie van oordeel dat er weliswaar sprake is van verschillende afnemers, maar dat deze zich bevinden op dezelfde markt en dat D-TAG en SP&S beide een deel van deze markt bedienen. Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat SP&S een eigen specifieke markt bedient ten opzichte van (voorheen) haar zusteronderneming D-TAG.

In het advies heeft de commissie verder aangegeven dat de hoogte van de correcties voor het buiten gebruik stellen van de duurzame bedrijfsuitrusting en de vloeroppervlakte niet kunnen worden vastgesteld. De commissie heeft het er daarom voor gehouden dat de subsidiabele kosten minder dan het vereiste bedrag van € 500.00,- bedragen.

De commissie heeft verder aangegeven, indien de correcties wel kunnen worden vastgesteld, dat een correctie dient te worden doorgevoerd voor de bedrijfsruimte die door D-TAG in gebruik was in Foxhol. Daarnaast dient een correctie te worden doorgevoerd voor de bedrijfsruimte die als gevolg van de verkoop van D-TAG aan Henan buiten gebruik is gesteld. Eiseressen hebben aangegeven dat deze ruimte een oppervlakte van ongeveer 32 m2 had, maar kunnen geen stukken overleggen waar dit uit blijkt. Omdat de hoogte van de correctie voor de bedrijfsruimte die door D-TAG in gebruik was in Foxhol niet kan worden vastgesteld, komt de commissie niet meer toe aan de beoordeling van de hoogte van de correctie voor de bedrijfsruimte die buitengebruik is gesteld als gevolg van verkoop van D-TAG aan Henan.

Ten aanzien van de correctie die dient te worden doorgevoerd in verband met de duurzame bedrijfsuitrusting die door D-Tag is verkocht aan Henan en later door SP&P is teruggekocht, heeft de commissie opgemerkt dat niet meer ter discussie staat, indien er een correctie doorgevoerd zou moeten worden, dat deze correctie € 65.280,- bedraagt.

Bij besluit van 3 augustus 2017 heeft verweerder het bezwaar van eiseressen conform het advies van de adviescommissie ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen dat besluit beroep ingediend. Dat beroep ligt ter beoordeling van de rechtbank voor.

regelgeving

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de IPR 2008 wordt onder onderneming verstaan een duurzame organisatie die er op is gericht met behulp van kapitaal en arbeid deel te nemen aan het maatschappelijk productie- en/of handelsproces met het oogmerk om winst te behalen, waarbij het behalen van winst ook redelijkerwijs verwacht wordt. (…) In geval deze duurzame organisatie deel uitmaakt van een groep, dient deze ten opzichte van andere groepsonderdelen binnen de provincies Fryslân, Groningen en Drenthe in ieder geval:

- organisatorische en bedrijfsmatige zelfstandigheid te bezitten;

- een profitcentre te zijn;

- een specifiek eigen markt te bedienen.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van de IPR 2008 wordt onder een vestigingsproject verstaan (voor zover hier van belang) een project inhoudende het stichten van een stuwende onderneming.

In artikel 3 van de IPR 2008 is bepaald dat investeringsprojecten ter vestiging of uitbreiding van een stuwende onderneming voor subsidie in aanmerking komen.

In artikel 4, eerste lid, onder a en b, van de IPR 2008 is bepaald dat subsidie kan worden verleend aan een onderneming die een vestigingsproject of een uitbreidingsproject uitvoert in de gebieden in de provincies Fryslân, Groningen of Drenthe.

Op grond van artikel 9, eerste lid, van de IPR 2008 worden de subsidiabele kosten recht evenredig verlaagd, indien gedurende het tijdvak tussen 1 jaar voor de ontvangst van de aanvraag en 1 jaar na de ontvangst van de aanvraag tot vaststelling van de subsidie binnen de onderneming van de subsidieontvanger of binnen de groep waartoe die onderneming behoort, materiële en immateriële activa buiten gebruik zijn of worden gesteld of arbeidsplaatsen zijn of komen te vervallen.

Op grond van artikel 9, vierde lid, van de IPR 2008 wordt de in het eerste lid bedoelde verlaging bij bedrijfsgebouwen berekend op basis van de vloeroppervlakte en bij duurzame bedrijfsuitrusting op basis van de capaciteit die wordt verkocht dan wel buiten gebruik wordt gesteld, in verhouding tot de vloeroppervlakte respectievelijk de capaciteit die door de uitvoering van het project wordt verworven dan wel tot stand wordt gebracht.

Artikel 17, aanhef en onder a, van de IPR 2008 luidt als volgt: De subsidie kan onverminderd het bepaalde in de artikelen 4:48 en 4:50 van de Awb worden ingetrokken of ten nadele van de subsidieontvanger worden gewijzigd, indien het project niet voldoet aan de voorschriften van deze regeling of de subsidieontvanger handelt in strijd met die voorschriften.

Artikel 18, aanhef en onder a, van de IPR 2008 luidt: Onverminderd het bepaalde in artikel 16 wordt een subsidieaanvraag ten behoeve van een vestigingsproject geweigerd en een verleende subsidie ingetrokken, indien de subsidiabele kosten minder dan € 500.000,-- bedragen.

specifiek eigen markt

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder de verleningsbeschikking op grond van de IPR 2008 heeft kunnen intrekken. Het geschil spitst zich eerst toe op de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een vestigingsproject, omdat de onderneming SP&S geen specifiek eigen markt bedient.

Eiseressen voeren aan dat de onderneming SP&S wel een specifiek eigen markt bedient. Naar de mening van eiseressen heeft verweerder miskent dat sprake is van een diversificatie van de productie van de productie naar nieuwe, bijkomende producten. Verweerder heeft niet onderkend dat het onderhoud aan jet cookers van Avebe totaal iets anders is dan onderhoud aan jet cookers voor de markt daarbuiten. Bovendien is niet relevant of beide dochterondernemingen onderhoud uitvoeren aan jet cookers. Relevant is of ze een eigen markt bedienen.

Verweerder handhaaft het standpunt dat de onderneming SP&S geen specifiek eigen markt bedient. De omstandigheid dat met Avebe een contract is gesloten over de klantenkring en de onderhoudswerkzaamheden aan die specifieke jet cooker van Avebe maakt het standpunt van verweerder niet anders. Beide bedrijven onderhouden jet cookers.

De rechtbank overweegt als volgt. Zoals eiseressen onder meer in de zienswijze van 27 augustus 2013 en in de gronden van het bezwaarschrift van 2 maart 2017 uiteen hebben gezet, en wat eiseressen ter zitting van de rechtbank opnieuw hebben gesteld, is [bedrijf] , de bedrijven D-TAG Process System en D-TAG Staff B.V. gestart vanuit de afdeling ACE van Avebe. Deze afdeling was de engineeringsafdeling van Avebe en specifiek afgestemd op de bouw van jet cookers uitsluitend voor Avebe en haar relaties. SP&S heeft het bedrijfs- en risicoprofiel van de holding verbreed naar andere markten en sectoren dan die van Avebe. Er waren toen geen bedrijven die zich specifiek bezighielden met onderhoud en leveren van onderdelen dan wel serviceverlening ten behoeve van oplosinstallaties, alsmede het verrichten van onderhoud en het onderzoeken van nieuwe ontwikkelingen in deze specifieke tak van procesinstallaties. De onderneming die deze oplosinstallaties (cookers) gebruikten wilden geen gebruik maken van de interne diensten van hun collega concurrenten, namelijk Avebe. Volgens eiseressen zijn er naast de specifieke jet cookers voor Avebe jet cookers voor vele andere fabrikanten met specifieke vereisten dan wel modificaties.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat en waarom de onderneming SP&S geen specifiek eigen markt bedient. Verweerder heeft

betoogd dat SP&S bedrijfsactiviteiten verricht, in het bijzonder onderhoud aan Jet cookers,

welke werkzaamheden bij de indiening van de aanvraag al binnen de [groep bedrijven] werden

uitgevoerd. De rechtbank volgt evenwel het betoog van eiseressen dat verweerder daarbij

heeft miskend dat sprake is van een verschil tussen engineering en bouw van jet cookers

voor Avebe en van jet cookers voor anderen dan Avebe. Dat geldt evenzeer voor het verrichten van onderhoud en het onderzoeken van nieuwe ontwikkelingen in deze specifieke

tak van procesinstallaties. De enkele omstandigheid dat binnen de [groep bedrijven] in het kader

van garantie onderhoud werd gepleegd aan Avebe gerelateerde jet cookers, maakt naar het

oordeel van de rechtbank niet dat SP&P geen eigen markt bedient.

De rechtbank concludeert dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat de onderneming SP&S geen specifiek eigen markt bedient. Verweerder heeft de subsidie dan ook niet op grond van artikel 17, aanhef en onder a, van de IPR 2008 kunnen intrekken, omdat het project niet voldoet aan de voorschriften van deze regeling.

subsidiabele kosten

Gelet op het voorgaande ligt thans de vraag voor of verweerder de subsidie op grond van artikel 18, aanhef en onder a, van de IPR 2008 terecht heeft ingetrokken, omdat de subsidiabele kosten niet kunnen worden vastgesteld en daarmee niet kan worden vastgesteld of de subsidiabele kosten minder dan € 500.00,- bedragen.

Eiseressen voeren aan dat de omvang van de subsidiabele kosten wel is vast te stellen. Ten aanzien van de correctie bedrijfsruimte in Foxhol geven eiseressen aan dat D-TAG, vóór de verkoop aan Henan, 32 m2 in gebruik had bij SP&P. Eiseressen voeren aan dat er geen indicatie is dat deze 32 m2 niet juist zou zijn. In het geval een correctie ten aanzien van de 1e etage dient te worden toegepast komen eiseressen uit op een bedrag van € 78.679,-. Eiseressen voeren verder aan dat niet (meer) ter discussie staat dat voor wat betreft de duurzame bedrijfsuitrusting het bedrag van € 65.280,- als een correctie dient te worden doorgevoerd.

In het verweerschrift herhaalt verweerder dat eiseressen nog steeds geen onderbouwing hebben gegeven ten aanzien van de stelling dat 32 m2 buiten gebruik is gesteld. Verweerder wijst in dit verband op de omstandigheid dat tijdens het gesprek op 23 januari 2013 een oppervlakte van 60 m2 is genoemd. Verder handhaaft verweerder het standpunt ten aanzien de buitengebruikstelling van de eerder genoemde 150 m2 op de 1e etage en dat in dat verband een correctie van € 81.010,- doorgevoerd moet worden. Verder geeft verweerder aan dat partijen het er over eens zijn dat voor wat betreft de duurzame bedrijfsuitrusting een correctie van € 65.280,- doorgevoerd moet worden.

Eiseressen hebben op 20 november 2018 een brief aan de rechtbank doen toekomen van Avebe van 13 oktober 2017. Hierin bevestigt Avebe dat eiseressen 32 m2 in gebruik hebben gehad op de locatie Foxhol.

De rechtbank stelt vast dat eiseressen een verzoek tot vaststellen van de subsidie hebben ingediend. Eiseressen hebben aangegeven dat de kosten van het bedrijfsgebouw € 594.076,- bedragen. De kosten duurzame bedrijfsuitrusting bedragen €103.142,-. In totaal zijn de kosten € 697.217,-.

Voor wat betreft de buiten gebruik gestelde duurzame bedrijfsuitrusting stelt de

rechtbank vast dat verweerder eiseressen heeft tegengeworpen dat het volledige bedrag van

€ 65.280,- niet subsidiabel is, omdat een onderbouwing van de zijde van eiseressen

ontbreekt. De rechtbank stelt vast dat dit door eiseressen thans niet meer wordt bestreden. In

zoverre heeft verweerder de hoogte van de correctie voor het buiten gebruik stellen van

duurzame bedrijfsuitrusting kunnen vaststellen.

Voorts stelt de rechtbank vast dat verweerder ten aanzien van de correctie buitengebruikstelling pand heeft aangegeven dat de gehele 1e etage van het pand niet in gebruik is gesteld. De correctie bedraagt € 81.010,-. In zoverre heeft verweerder ook de hoogte van de correctie voor het buiten gebruik stellen van de 1e etage van het pand kunnen vaststellen.

Uit het voorgaande volgt, gelet op de totale investeringskosten van € 697.217, en gelet op voornoemde correcties van € 65.280,- en € 81.010,-, en daargelaten het betoog van eiseressen dat de correctie voor het buiten gebruikstellen van de 1e etage van het pand

€ 78.679,- dient te bedragen, dat thans nog een subsidiabel bedrag resteert van € 550.927,-.

Verweerder heeft ter zitting desgevraagd niet kunnen aangeven op grond waarvan de subsidiabele kosten onder het in artikel 18 van de IPR 2008 genoemde bedrag van

€ 500.000,- komen. De enkele omstandigheid dat eiseressen slechts een benadering hebben kunnen aangeven van de buitengebruikstelling van de vloeroppervlakte acht de rechtbank onvoldoende. Daartoe overweegt de rechtbank dat ter zitting is komen vast te staan, mede gelet op de door eisers overgelegde brief van Avebe, dat de oppervlakte van 32 m2 niet meer in geschil is. Uitgaande van een totale oppervlakte van 1.100 m2 zal de correctie (32 m2/1.100m2 * €594.076) € 17.282,- bedragen. Gelet op dit bedrag heeft verweerder zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de subsidiabele kosten onder het bedrag van

€ 500.000,- komen. Ook in het geval dient te worden uitgegaan van de door verweerder genoemde 60 m2, wat een correctie van een (60m2/1.100 * €594.076) € 32.404,- oplevert, heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat en waarom de subsidiabele kosten minder dan € 500.000,- bedragen.

Het enkele standpunt van verweerder ter zitting dat de correctie met betrekking tot

de buiten gebruik gestelde duurzame bedrijfsuitrusting hoger uitvalt dan de genoemde

€ 65.280,- maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Daartoe overweegt de rechtbank

dat dit standpunt niet overeenkomt met dat wat in het bestreden besluit is aangegeven,

namelijk dat het volledige bedrag van € 65.280,- niet subsidiabel is. Omdat verweerder ter

zitting niet heeft kunnen aangeven waarom dit bedrag (thans) hoger dient uit te vallen, is de

rechtbank van oordeel dat verweerder ook ten aanzien van dit punt onvoldoende heeft

gemotiveerd dat de subsidiabele kosten onder het in artikel 18 van de IPR 2008 genoemde

bedrag van € 500.000,- komen.

Het beroep van eiseressen is gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht te worden vernietigd.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder de door eiseressen gemaakte proceskosten te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op

€ 1.024, - (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, voorzitter, en mr. L. Mulder en

mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. M.A. Buikema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.