Rb. Haarlem (vzr.), 25-05-2005, nr. 111927/KGZA05-190

1.1

1.2

2.1

a.

Na sluiting van de NATO-luchthaven Weeze-Laarbruch te Kleve in Nordrhein-Westfalen, Duitsland, hebben de gemeente Weeze (48% van de aandelen) en Kreis Kleve (52% van de aandelen) de Flughafen Niederrhein GmbH (hierna: ‘Nieder-rhein’ of ook wel ‘FN’) opgericht. Het initiatief van de ombouw naar civiele luchthaven ging uit van de Duitse politicus A. Holzhauer (hierna: ‘Holzhauer’). In juni 2001 heeft Niederrhein van de Bezirksregerung Düsseldorf een vergunning tot conversie gekregen, onder andere inhoudende exclusieve rechten tot het inrichten en exploiteren van de luchthaven. In 2002 hebben de gemeente Weeze en Kreis Kleve 99% van de aandelen in Niederrhein verkocht aan [L]/Select B.V., die op een later tijdstip een groep Nederlandse investeerders heeft aange-trokken, waaronder [HB]/Marigot B.V. Op 1 mei 2003 vond de eerste vlucht plaats. De belangrijkste klant van Niederrhein was de Nederlandse lucht-vaartmaatschappij V-Bird.

b.

Oxford houdt zich onder andere bezig met management consultancy. Oxford is door Holzhauer uitgenodigd aan de onder 2.1 sub e genoemde ‘groep’ deel te ne-men. In het kader van deze deelname heeft Oxford [H] (hierna: ‘[H]’), onafhankelijk management consultant te Zurich, Zwitserland, ingescha-keld.

c.

Eindhoven Airport houdt zich onder andere bezig met de exploitatie van voorzie-ningen ten behoeve van burgerluchtvaart op het militaire luchtvaart terrein Eind-hoven, waarvan de eigendom in handen is van Schiphol (51% van de aandelen) en de provincie Noord-Brabant en de gemeente Eindhoven (samen 49% van de aan-delen). De bestuurder/algemeen directeur van Eindhoven Airport is [B] (hierna: ‘[B])’. Eén van de commissarissen van Eindhoven Airport is [PV] (hierna: ‘[PV]’). [PV] is tevens bestuurder/directeur van Schip-hol.

d.

Op 14 oktober 2004 is het faillissement van V-Bird uitgesproken.

e.

Sinds oktober 2004 heeft een wisselende groep ondernemingen belangstelling ge-toond voor het overnemen van Niederrhein. Tot die ‘groep’ behoren onder meer Oxford, vertegenwoordigd door [J] (hierna: ‘[J]’) en [H]; Eindhoven Airport, vertegenwoordigd door [S] (hierna: ‘[S]’); Nuon, vertegenwoordigd door [N] (hierna: ‘[N]’); en (aanvanke-lijk ook) ME/V+RT, vertegenwoordigd door [JN] (hierna: ‘[JN]’) en [T] (hierna: ‘[T]’).

f.

Op 4 november 2004 heeft [S] een e-mail gestuurd aan [JN], [N] [J] en [T], onder andere inhoudende:

“(…) Even een snelle reactie: de recente ontwikkelingen zijn, zoals ik afgelopen maandag al heb aangekondigd, voorgelegd aan onze grootste aandeelhouder Schiphol. Schiphol vindt FN interessant genoeg om Eindhoven Airport de gelegenheid te bieden daar mee door te gaan. Wat dat betreft is er dus geen blokkade. Alleen vind Schiphol dat er meer fact finding moet plaats-vinden voordat er überhaupt besluitvorming kan plaats vinden over de vraag of Eindhoven Airport nu wel of niet tot het consortium moet toetreden. Het nu reeds aangaan van verbinte-nissen in een consortiumovereenkomst, ook al staat er ‘concept’ boven, wordt dan ook als ‘nog te prematuur’ beschouwd. In deze fase wordt ook bezwaar gemaakt tegen het gebruik van het begrip ‘exclusiviteit’. (…)”

g.

Op 5 november 2004 heeft [J] een e-mail gestuurd aan [JN], onder andere inhoudende:

“(…) Gegeven de trage voortgang van met name deze week en de uiteenlopende meningen binnen een vergadering als die van afgelopen dinsdag, het emailbericht van Eindhoven van gisteren (dat ik overigens geheel kan plaatsen, doch wat eerder aanleiding geeft om bij elkaar te komen dan dat het vraagt om uitstel) zullen [H] en ik vandaag onze positie binnen het con-sortium heroverwegen. (…)”]

h.

Op 10 november 2004 heeft [S] een e-mail gestuurd aan [J], [N] en [H], onder andere inhoudende:

“(…) Eindhoven Airport heeft er niet zo’n behoefte aan tussen twee beconcurrerende consorti-ums te gaan staan. [B] heeft mij met het oog hierop dan ook verzocht om voorlopig maar een afwachtende houding aan te nemen. Ik realiseer mij dat dit de snelheid niet ten goede komt, maar wij kunnen en willen ons niet committeren aan een samenstel van partijen dat met de week wijzigt. Dat neemt niet weg dat wij om meerdere redenen geïnteresseerd blijven in met name de exploitatie van het airside gedeelte van Niederrhein en ondertussen door blijven gaan met onze eigen fact finding. Wat Schiphol betreft, en daar beantwoord ik dan jouw laatste vraag mee, hebben wij daarvoor groen licht gekregen. (…)”

i.

Op 12 november 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij de vertegen-woordiger van Oxford, Eindhoven Airport, Nuon en ME/V+RT aanwezig waren. In het besprekingsverslag van deze vergadering, opgesteld door [JN] en [T], is onder andere het volgende opgenomen:

“(…) 1. in hoofdlijnen blijft het consortium zoals het gepresenteerd is bij Bezirk Dusseldorf op woensdag 27 oktober 2004”

2.

de brief aan Bezirk is op een aantal punten op ons verzoek na onze eerste ontvangst en le-zing d.d. 12 november 2004 aangepast en daarna verstuurd door [S]. (...)

3.

7.

Alle partijen zijn duidelijk bekend. Oxford bevestigt 12 november 2004, dat hun bijdrage aan het nieuwe consortium volledig transparant is en garandeert dat er geen discussie zal ont-staan voor wat betreft de goede kwaliteit en de goede naam van de partijen die zij beogen te vertegenwoordigen. Dit zeker richting Bezirk etc. Voordat een definitief besluit valt voor sa-menwerking komt een laatste check voor alle deelnemers van het nieuwe consortium.

(...)

9.

(…)

In de vergadering van 12 november 2004 hebben wij de suggestie gedaan nog eens goed na te denken over de structuur van het nieuwe consortium. Stel 5 x 20% aandeelhouders. Er zijn daarnaast enkele alternatieve, effectieve oplossingen denkbaar (...)”

j.

Op 12 november 2004 is namens Oxford, Eindhoven Airport en Nuon Deutsch-land GmbH een faxbrief gestuurd aan [WS] (hierna: ‘[WS]’) van de Bezirksre-gierung Düsseldorf, onder andere inhoudende:

“(…) In this memorandum we will give you a brief summary of: (1) our analysis of the situa-tion regarding Airport Niederrhein, (2) our view on ways to realize its potential, and (3) how our group will contribute towards that goal. (…)

At this stage, the new consortium would consist of ...

Eindhoven Airport (...)

The Oxford Group (...)

The board of Imtech Deutschland (...)

Leisure and Real Estate group (...)

Nuon (Germany) GmbH (...)

Government (...)

This is the timetable we would like to propose for the rest of 2004...

12.

November 2004 Airport Niederrhein: Consortium Confirmation Letter

16 November 2004: Appointment new consortium spokesman

19 November 2004: Delvery of financial statements, to be provided by Bezirk to Con-sortium members

3 December 2004: Consortium Agreement finalized

23 December 2004: Business plan update ready (...)”

k.

Op of rond 15 november 2004 is in opdracht van Oxford, Eindhoven Airport en Nuon [V] (hierna: ‘[V]’) van Boer & Croon Strategy and Manage-ment Group aangesteld als extern voorzitter voor een te vormen consortium. Vol-gens het (concept) voorstel tot samenwerking van 12 november 2004 van [GB] aan [N], zou [V] van 15 november tot de kerstperiode 2004 de volgende werkzaamheden gaan verrichten:

“(...)- het organiseren van het consortium met alle beoogde kandidaten;

-

het formuleren en afstemmen van de competenties van de aandeelhouders in het consortium;

-

het opstellen van een consortiumagreement;

-

de coördinatie van de overnameonderhandelingen met de huidige eigenaars;

-

de coördinatie voor opstelling van het businessplan. (...)”

l.

Op 16 november 2004 heeft [S] een e-mail gestuurd aan [J], [N] en [H], onder andere inhoudende:

“Ik zou nu maar wachten op de extern voorzitter die eerst maar eens gaat verkenning welke partijen met elkaar aan tafel willen zitten, wat zij beogen en door welke personen zij verte-genwoordigd worden. (…)

In de korte tijd dat wij allen met elkaar omgaan moet ik trouwens wel wennen aan de snelheid waarmee partijen aanschuiven dan wel weer afhaken. Een stabiel consortium is het nog lang niet; het samenstel van partijen verandert met de week. Ook daar zal n.m.m. nog meer eenheid ingebracht moeten worden willen wij uiteindelijk gezamenlijk deze slag kunnen slaan. (…)”

m.

In een e-mail van 2 december 2004 heeft Nuon onder andere [S], [J] en [B] medegedeeld dat Nuon op 1 december 2004 besloten heeft alle contacten met [JN] en [T] van ME/V+RT te verbreken.

n.

Op 3 december 2004 heeft Nuon, nadat Oxford, Eindhoven Airport en Nuon hier-toe op 12 november 2004 hadden besloten, [Z] (hierna: ‘[Z]’) de opdracht te verlenen het businessplan dat hij in 2001 voor Nuon over Niederrhein had geschreven te actualiseren.

o.

Op 21 december 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij de vertegen-woordiger van Oxford, Eindhoven Airport, Nuon, [V] en [Z] aan-wezig waren. Tijdens deze bespreking heeft [Z] ‘fact and figures Niederrhein’ gepresenteerd.

p.

Bij brief van 23 december 2004 hebben [V] en [N] [WS] onder meer het volgende geschreven:

“(...) Nevertheless following our correspondence during the last weeks, we are pleased to re-port that we are moving forward steadily and are developing a clear understanding of the situation. In this memorandum we will describe the status of the consortium, the partners and their competences and the steps we have to take to achieve a full agreement.

1.

The consortium

The following partners have committed themselves to enter the consortium in order to found a venture for the development and the operations of the airport.

The consortium presently consists of the following potential shareholders:

? Eindhoven Airport (...)

? TCN Property Projects (...)

? Oxford Group (...)

? Furthermore we are in negotiation with Siemens Germany (...)

? We have identified the German government as crucial shareholder (...)

? Finally we have Nuon as a facility supplier and a specific investor. (...)

(...)

3.

4.

q.

Op 11 januari 2005 is het geactualiseerde concept-business plan ‘FN Gate to Eu-rope’s Heart’ opgesteld door [Z] onder de diverse betrokkenen ver-spreid. In de aanbiedingsbrief bij dit plan schrijft [Z] onder andere:

“De opdracht tot het schrijven van dit businessplan werd eerst op 3 december verleend. (...) Spijtig genoeg moest ik wederom constateren, dat enkele belangrijke gegevens in sommige gevallen niet of nauwelijks voor handen waren. Enerzijds omdat de nieuwe participanten in het FN Consortium er nog niet aan toe zijn, om een aantal belangrijke uitgangspunten van beleid vast te stellen. Anderzijds moeten de betrokken overheidsinstanties nog op enkele essentiële punten uitspraken doen. (...)”

r.

Op 11 januari 2005 heeft Oxford een door haar en TCN opgesteld ‘Financierings-opzet Niederrhein’ onder andere aan Eindhoven Airport verstrekt.

s.

In een e-mail van 18 januari 2005 deelt [H] [V] onder andere het vol-gende mede:

“(...) Wij hebben als Oxford twee serieuze problemen met het concept Business Plan van [Z]. (...)

2.

Als wij projecties afgeven aan de Duitse overheid, dan mag dat alleen met een keiharde dis-claimer, want de toekomstige cijfers berusten alleen op fantasie (…)

Concluderend: het concept Business Plan reflecteert niet onze visie op wat nodig is om een maximaal rendement met Niederrhein te realiseren. (...)”

Eveneens op 18 januari 2005 geeft [V] [H] per reply-e-mail onder andere het volgende antwoord:

“(...) Je punt onder 2 vind ik iets anders. Het hangt een beetje af van tact en status van de be-wegingen. Wij zijn absoluut nog niet in het stadium van commitments. Het is tentatief om het contact te blijven onderhouden. De disclaimer is onderdeel van een aanbieding. (...)”

t.

Op 19 januari 2005 heeft Eindhoven Airport zich teruggetrokken uit verder over-leg met onder andere Oxford en Nuon.

u.

Bij brief van 31 januari 2005 heeft [V] Oxford onder meer het volgende ge-schreven:

“(…) 1. Mijn opdracht was te bezien in hoeverre, vanuit zittende partijen, een consortium ge-vormd kon worden. Voorts had ik de vrijheid om nieuw nodig geachte partijen in het “consor-tium in wording” te introduceren. Hetgeen ik ook daadwerkelijk gedaan heb. Een en ander vond plaats na de brief aan [WS], gedateerd 17 november 2004.

2.

Het komt mij voor dat er van een pre-contractuele fase derhalve geen sprake is. Immers, partijen hebben bijvoorbeeld nog geen eenstemmigheid bereikt over de ambitie in het business plan, laat staan dat er reeds commitments voor equity/shares zijn afgegeven. In uw brief ge-noemde notitie tezamen opgesteld met TCN mag een propositie worden genoemd op welke wijze eventueel eigen vermogen zou kunnen worden ingebracht. Het was derhalve een tenta-tieve exercitie, zeker niet meer, waarover ook geen besluitvorming heeft plaatsgevonden.

3.

De diverse gesprekken bij de diverse partijen hebben geleid tot de vaststelling dat een con-sortium zoals werd nagestreefd niet tot de mogelijkheden behoorde.

4.

v.

Op 28 januari 2005 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen Oxford en Eindhoven Airport.

w.

Bij brief van 4 maart 2005 heeft Eindhoven Airport Oxford onder meer het vol-gende geschreven:

“(...) Refererend aan onze bespreking van 28 februari jl. en in aansluiting op het schrijven van mr A.A.M. Deterink d.d. 31 januari jl., delen wij u mede, dat wij op basis van voortschrijdende inzichten, thans ook zelve afzien van het verder verkennen van de mogelijkheden van overna-me van vliegveld Niederrhein.

Het staat u uiteraard vrij zelve, al of niet met anderen, door te gaan met de verkenningen, als hiervoor bedoeld. (...)”

x.

Bij fax van 7 maart 2005 heeft Schiphol Oxford als volgt geschreven:

“(...) Zoals eerder aangegeven staat en stond N.V. Luchthaven Schiphol (“NVLS”) geheel buiten de door u geschetste verkenningen. NVLS heeft op dit moment in het geheel niet het voornemen om het vliegveld Niederrhein te verwerven. Wij hebben dan ook geen enkele aan-leiding om de door u gememoreerde know how en informatie te gebruiken. (...)”

y.

Nuon heeft de eerste rekening van Boer & Croon Strategy and Management Group, naar aanleiding van het inschakelen van [V], en (een deel van) de kosten van [Z] voldaan. Tot op de dag van de zitting in kort geding heeft Nuon het aandeel van Oxford in deze kosten op geen enkele wijze aan haar doorbelast.

3.

De vordering en de grondslag daarvan

3.1.

Oxford vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I.

Primair:

1. Eindhoven Airport en Schiphol hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, zal veroordelen tot betaling ten titel van voorschot een bedrag van € 300.000,--, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente over voornoemd bedrag vanaf de datum van 21 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;

1. Eindhoven Airport en Schiphol zal verbieden om gebruik te maken van alle ge-gevens, documenten en andere informatiedragers in de ruimste zin des woords, die in gezamenlijkheid van alle leden van het consortium zijn ontwikkeld en verzameld met betrekking tot het exploiteren van de Luchthaven Niederrhein, waaronder in het bijzonder het rapport van J.J. van der [Z] “FN, Gate to Eu-rope’s Heart” december 2004, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere overtreding van het in dit vonnis opgelegde verbod, alsmede een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte van de dag dat de overtreding voortduurt;

3. Eindhoven Airport en Schiphol hoofdelijk zal veroordelen, des te een betalend de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Oxford te betalen een bedrag van € 2.000,-- uit hoofde van buitengerechtelijke kosten;

II.

Subsidiair

4.

5.

III.

Primair en subsidiair Eindhoven Airport en Schiphol hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.2 Oxford legt aan haar vordering ten grondslag dat zij als gevolg van het terugtrekken van Eindhoven Airport uit het consortium schade heeft geleden. Het stond Eindhoven Airport niet meer vrij om zich plotseling en uitsluitend op grond van eigen belang - zij wilde het project alleen voortzetten - terug te trekken uit de onderhandelingen, waar-mee zij de positie van Oxford en het consortium onmogelijk heeft gemaakt. Overeen-komstig de drie precontractuele fasen zoals bepaald in de standaard doctrine en juris-prudentie, waaronder HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg), hadden partijen fase III reeds bereikt nu er een reëel vooruitzicht was op het totstandkomen van een overname van Niederrhein in nauwe samenwerking met de Duitse luchtvaartautori-teiten. Deze gesprekken waren in een zodanig vergevorderd stadium dat medewerking van de autoriteiten als vaststaand kon worden aangenomen. De uitgewerkte plannen zouden er dan toe leiden dat de huidige eigenaar, die zijn verplichtingen niet nakwam, zich gedwongen kon achten mee te werken een overdracht van de eigendom aan de door het consortium naar voren te brengen aandeelhouders. Indien de voorzieningen-rechter van oordeel is dat er tussen partijen geen perfecte consortium-overeenkomst tot stand is gekomen, dan waren zij in een zodanig ver stadium aangekomen dat het Eindhoven Airport naar de eisen van de goede trouw niet meer vrijstond de samen-werking binnen het consortium af te breken en het consortium te verlaten zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk aan Oxford te vergoeden (fase II). Schiphol heeft, alhoewel zijn niet rechtstreeks aan de onderhandelingen heeft meegedaan, een rol gespeeld in de schade die Oxford heeft geleden en nog zal lijden nu zij het on-rechtmatige besluit van Eindhoven Airport om het consortium op te blazen heeft uit-gelokt en hiervan profiteert.

1.1 Oxford heeft het onder 3.1. sub I.1 gevorderde bedrag van € 300.000,-- uit hoofde van voorschot op de geleden en nog te lijden schade als volgt gespecificeerd:

? inhuur [H] € 121.470,--

? inzet [Z] en [V] € 16.000,--

? reis- en verblijfkosten € 980,--

? eigen kosten € 90.250,--

? winstopslag project € 71.300,--

4. Het verweer en de slotsom daarvan

1.1 Eindhoven Airport en Schiphol hebben tegen de vordering zoals weergegeven onder 3.1. I sub 1 en 3; II sub 4 en 5, en III gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Oxford in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.

5.

5.1

5.2

-

Fase I: Partijen bevinden zich in een situatie waarin de onderhandelingen op elk moment kunnen worden afgebroken, zonder dat dit gevolgen voor een der partijen heeft;

-

Fase II: Partijen hebben een stadium bereikt waarin aan een partij - op grond van de zorgvuldigheid c.q. de redelijkheid en billijkheid - niet meer vrijstaat onder-handelingen af te breken zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. In dit stadium is het gaande de onderhandelingen ge-wekte vertrouwen nog niet uitgegroeid tot een totstandkomingsvertrouwen zoals vereist voor fase III. De rechtvaardiging om in deze fase af te wijken van het risi-cobeginsel, te weten dat de gemaakte kosten in de precontractuele fase voor eigen rekening komen, kan gelegen zijn het toedoen- en vertrouwensbeginsel (i.e. een partij mag er op vertrouwen dat de kans op een overeenkomst groot genoeg is om het maken van de kosten te rechtvaardigden) en het verrijkingsbeginsel (i.e. partij heeft werkzaamheden verricht waarvan de wederpartij nuttig gebruik kan maken bij het contracteren met een derde);

-

Fase III: De onderhandelingen over een overeenkomst zijn in een zodanig stadium gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven om-standigheden als in strijd met de redelijkheid en de billijkheid moet worden ge-acht, omdat de wederpartij van degene die het tot stand komen van de overeen-komst verhindert redelijkerwijs mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen (totstandkomingsvertrouwen).

5.3

5.4

5.5

5.6

5.7

5.8

5.9

5.10

5.11

6.

6.1

6.2

6.3

6.4

6.5