10.5.2 Een wettelijke plicht om mee te werken aan controle

De balans tussen rechten en verplichtingen kan worden versterkt als de wetgever expliciet duidelijk maakt dat de werknemer verplicht is om controle op arbeidsongeschiktheid mogelijk te maken. In controlevoorschriften staat regelmatig zo’n bepaling vermeld, zijnde een voorschrift als bedoeld in artikel 7:629 lid 6 BW en met de impliciete veronderstelling dat dit een redelijk voorschrift is. Dat laatste is uit de huidige wetgeving niet af te leiden. Uitgangspunt is dat bij een medische behandelovereenkomst alleen verrichtingen plaats vinden met toestemming van de patiënt (artikel 7:450 lid 1 BW). De controle door de bedrijfsarts is echter geen behandelovereenkomst (artikel 7:446 lid 4 BW). Desondanks is toestemming toch vereist, tenzij de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen verzet (artikel 7:464 lid 1 BW). Ik geloof niet dat de rechtsbetrekking zich verzet tegen het handhaven van de instemmingsplicht. De plicht om controle bij arbeidsongeschiktheid mogelijk te maken, kan dus niet rechtsgeldig in controlevoorschriften worden opgenomen, omdat de werknemer dat wettelijk gezien mag weigeren.1 Veel verzuimregelingen die deze controleplicht kennen, zijn daarom in strijd met de wet, terwijl werkgever en werknemer dat wellicht niet weten. Als de wetgever vindt dat de werknemer mee moet werken aan controle dan moet hij een verplichting om mee te werken aan controle op arbeidsongeschiktheid in de wet opnemen, omdat een inbreuk op het grondrecht van bescherming van de lichamelijke integriteit alleen bij wet is toegestaan.

Het lijkt er veel meer op dat de wetgever meent dat de werknemer niet verplicht is zich te laten controleren, maar er wel een sanctie aan verbindt als hij dat niet doet. Een recht om te weigeren kan zo een stille dood sterven. Ik heb dat omschreven als de spanning tussen de jure mogen weigeren, maar de facto moeten doen. Als dat het geval is, is na te denken over een oplossing. Die kan aan de de jure kant liggen of aan de de facto kant. Bij de de facto kant heb ik overwogen of een gewetensbezwaardenregeling een oplossing zou zijn. De werknemer die er vanuit overtuiging voor kiest zich niet te laten controleren (bijvoorbeeld met een beroep op religieuze of grondwettelijke motieven) zou dan een beroep moeten kunnen doen op gewetensbezwaren. Met een geslaagd beroep zou de werkgever dan geen loonopschorting mogen toepassen, omdat de werknemer een deugdelijke grond zou hebben controle te weigeren. Ik kies hier echter niet voor. Het is principieel onjuist dat de werknemer moet motiveren waarom een inbreuk op dit grondrecht niet gerechtvaardigd is en hem geen sanctie moet worden opgelegd. In mijn beleving past een gewetensbezwaardenregeling niet goed bij het gewicht van het grondrecht van lichamelijke onschendbaarheid. Een meer praktische reden is dat een beroep op gewetensbezwaren misschien al gauw zou verworden tot een standaardverweer en het haast niet doenlijk en wenselijk lijkt hier een controlestelsel voor op te tuigen.

Ik heb de voorkeur voor een de jure oplossing. In navolging van Duitsland vind ik namelijk dat arbeidsongeschiktheid alleen kan worden aangenomen als dat door een arts wordt onderbouwd. Mij lijkt het zuiver om dat door een deskundige te laten vaststellen, want het voorkomt of beperkt om te beginnen onterecht verzuim. Een argument is ook dat het vaststellen van arbeidsongeschiktheid een startpunt is van re-integratie. Dat bij niet-controle een loonopschorting kan worden toegepast bevordert de re-integratie niet. In plaats daarvan moet de werkgever afwachten tot de werknemer geprikkeld wordt door de loonopschorting, om dan pas via de bedrijfsarts een start met werkhervatting te kunnen maken. Het niet kunnen controleren kan dus voor vertraging zorgen. Ten slotte gebeurt de controle door een onafhankelijke bedrijfsarts, die is gebonden aan strikte regels zoals een geheimhoudingsplicht. Voor mij is dat voldoende reden om voor te stellen een controleverplichting in de wet op te nemen.2 Daaronder valt ook de controle op het einde van de arbeidsongeschiktheid. In de vorige paragraaf heb ik aanbevolen die rol formeel toe te kennen aan de bedrijfsarts.

Vanuit een gedachte van subsidiaire verantwoordelijkheid heb ik een verdergaande optie overdacht. In § 9.3.1 heb ik geschetst dat een alternatief systeem denkbaar is. In Duitsland ligt de bewijslast van arbeidsongeschiktheid volledig bij de werknemer, die de arbeidsongeschiktheid door zijn huisarts laat controleren aan de hand van algemene richtlijnen. Dat zou input kunnen vormen voor een andere regeling van de Nederlandse controlevoorschriften. Als de bewijslast bij de werknemer komt te liggen, zou er in feite geen controle op arbeidsongeschiktheid meer nodig zijn. Daar staat tegenover dat bij betwisting van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling door de werknemer, de werkgever een deskundigenoordeel zou moeten aanvragen, met een investering in tijd (paar weken) en geld (€ 400,-). Uiteindelijk denk ik dat het huidige systeem niet zóveel nadelen herbergt dat de bestaande structuur zou moeten veranderen, met in deze optie mogelijk een nieuwe onbalans.3