Hof Den Haag, 18-04-2023, nr. 200.289.573/01

[appellant] heeft ijsmatten geleverd aan DOM in 2016. DOM stelt dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordden en heeft een deel van de koopprijs niet betaald. Partijen hebben in 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten die erop neer komt dat [appellant] de ijsmatten zal vervangen en DOM onder meer de koopprijs zal betalen. De vervanging heeft nooit plaatsgevonden, en de betaling evenmin. [appellant] vordert nakoming van de vaststellingsovereenkomst.

Het hof heeft in deze zaak eerder arrest gewezen op 2 augustus 2022 (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van de procedure tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest. In het tussenarrest heeft het hof een meervoudige mondelinge behandeling gelast. Deze mondelinge behandeling is gehouden op 21 februari 2023. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] akte uitlating gevraagd. Voorts heeft [appellant] op verzoek van het hof voor de mondelinge behandeling stukken overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Genoemde stukken zijn aan het proces-verbaal gehecht.

De samenstelling van het hof bij de mondelinge behandeling van 21 februari 2023 was identiek aan de samenstelling van het hof tijdens de aan het tussenarrest voorafgaande mondelinge behandeling van 14 januari 2022. Het proces-verbaal van die mondelinge behandeling vermeldt echter abusievelijk dat – naast mrs. M.C.M. van Dijk en J.M.T. van der Hoeven-Oud - mr. E.C. Harting, in plaats van F.J. Verbeek zitting had. Het hof heeft partijen hierover ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 21 februari 2023 geïnformeerd en deze correctie in het proces-verbaal van die zitting opgenomen. Partijen hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.

Op de mondelinge behandeling is arrest bepaald.

Met grief 1 klaagt [appellant] over de vaststelling van de feiten. [appellant] betwist niet zozeer de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten, waarvan ook het hof zal uitgaan, maar stelt dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft vastgesteld. Het staat de rechter echter vrij om de relevante vaststaande feiten vast te stellen. Dit neemt uiteraard niet weg dat de rechter met alle feiten uit het dossier rekening houdt.

Tussen partijen staat in ieder geval vast dat [appellant] of [de Gmbh] in het najaar van 2016 32 boxen met ijsmatten heeft geleverd aan DOM op grond van huurkoopovereenkomsten. DOM heeft onder meer geklaagd dat negen boxen met ijsmatten niet aan de overeenkomst beantwoordden.Bij e-mails van 4 en 5 oktober 2017 zijn partijen bij wege van vaststellingsovereenkomst (hierna: de vso) de volgende nadere regeling overeengekomen:

“ [appellant] replaces the 8 boxes with mats of 20 m by 8 boxes with mats of 30 m

o the mats of 30 m must be accompanied by test reports

o the replacement includes the blindcaps, alu cover plates and small parts belonging to the boxes

o the costs of transportation of this boxes will be paid by [appellant] (as it is a change free of charge)

o [appellant] arranges the transportation in such a way that the same truck brings the mats of 30 m and takes the mats of 20 m

o the mats of 30 m will be delivered at our plant in Poeldijk not later than November 1st 2017

owe pay [appellant] related to this change an amount of 3 x € 2.700,- = € 8,100,-

o 50% of this amount will be paid within 8 days after delivering; the other 50% will be paid in October 2018

• [appellant] replaces the 1 box with the divergent sizes by 1 box with the normal sizes

o the replacement includes an icemat of 30 m

o the new box must be accompanied by test reports

o the new box is accompanied by an alu cover plate

o the box to be returned will not be accompanied by an alu plate

o the costs of transportation of this boxes will be paid by [appellant] (as the odd box was never ordered by us)

o [appellant] arranges the transportation in such a way that the same truck brings the new box en takes the odd one

o the new box wil be delivered at our plant in Poeldijk not later than November 1st 2017

• We come to the financial closure of the [appellant] -deliveries

o not later than 8 days after the replacement of the 8+1 boxes with icemats we pay to [appellant] an amount of € 2.789,50

o this amount is the addition sum of € 1.439,50 (shown at your last scheme) and 50% of the extra € 2.700,-

o In October 2018 we pay to [appellant] an amount of € 26.662,5

o this amount is the addition sum of € 25.312,50 (shown at your last scheme) and 50% of the extra € 2.700”

De omruiling van de ijsmatten door [appellant] is in onderling overleg enkele malen uitgesteld, en heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden. Op 13 september 2018 heeft [appellant] een factuur ten bedrage van € 26.752,-- aan DOM gezonden. Deze factuur heeft DOM niet betaald.

[appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Aan grief 1 is reeds aandacht besteed onder 3.1. De grieven 2 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd, zowel ten aanzien van zijn vordering als ten aanzien van de grondslag voor de vordering. Voor zover thans nog van belang vordert [appellant] in de memorie van grieven primair veroordeling van DOM tota) betaling van een bedrag van € 26.662,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2018 tot aan de dag der algehele betaling;b) nakoming van de vervangingsafspraken en het daarvoor binnen 14 dagen na aanschrijving van het te wijzen arrest met [appellant] in contact treden;c) betaling van een dwangsom van € 10.000,- per dag waarop DOM niet aan de veroordeling bedoeld onder b voldoet, tot een maximum van € 100.000,-;d) en tot betaling van € 6.839,50 na uitvoering van de vervangingsafspraken;met veroordeling van DOM tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen door [appellant] aan DOM is betaald naar aanleiding van het bestreden vonnis en kosten rechtens, met wettelijke rente.baseert zijn vordering op de vso.

Tijdens de mondelinge behandeling van 21 februari 2023 heeft [appellant] op uitlatingen van DOM dat wat haar betreft de uitvoering van de vervangingsafspraken niet meer relevant is en dat zij geen omruiling van de in de vso genoemde boxen met ijsmatten meer hoeft, geantwoord dat dat prima is. Vervolgens heeft mr. Pol opgemerkt dat als de vervangingsafspraken niet meer aan de orde zijn, het primair gevorderde onder b, c en d, kan vervallen. Het hof begrijpt dat van het onder a gevorderde nog slechts het, zoals [appellant] dit ter comparitie noemde “basisbedrag” (de oorspronkelijke hoofdsom) wordt gevorderd, zijnde € 25.312,50 en dat betaling van het extra bedrag van € 8.100,-- (de meerprijs voor te vervangen ijsmatten) vervalt. Het hof stelt vast dat sprake is van een eisvermindering op de voet van artikel 129 Rv. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep uitgaan van de verminderde eis.

De incidentele grief; [appellant] of [de Gmbh] ?

Tussen partijen is allereerst in geschil wie partij zijn bij de vso. DOM heeft als meest verstrekkende verweer, aangevoerd dat niet [appellant] , maar de rechtspersoon naar Oostenrijks recht, [de Gmbh] (hierna: de GmbH) haar wederpartij is bij de vso. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. In haar memorie van antwoord betoogt DOM dat deze beslissing onjuist is. Het hof merkt dit aan als incidentele grief.

De incidentele grief wordt verworpen. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat in 2016 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en DOM. De rechtbank heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [appellant] en niet [de Gmbh] de facturen voor de bestelling van de ijsvelden in 2016 heeft verstuurd en dat het bankrekeningnummer waarop DOM heeft betaald, het bankrekeningnummer is van [appellant] . De curator in het faillissement van [de Gmbh] heeft schriftelijk verklaard dat de openstaande factuur waarvan thans betaling wordt gevorderd geen vordering is van [de Gmbh] en dat [de Gmbh] geen vorderingen heeft op DOM. Voorts heeft [appellant] (het merendeel) van de e-mails die hij in 2016 en 2017 aan DOM heeft gestuurd, ondertekend met [appellant] e.U. Gelet op deze omstandigheden had – naar het oordeel van de rechtbank – [appellant] in 2016 kennelijk de bedoeling om te handelen vanuit een eenmanszaak en niet meer vanuit de GmbH en DOM had dat redelijkerwijs ook zo moeten begrijpen. Voorts heeft [naam 1] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op vragen van het hof geantwoord dat DOM nooit meer iets heeft gehoord van de curator van [de Gmbh] , waaruit kan worden afgeleid dat de vordering die in deze zaak aan de orde is inderdaad geen vordering is van [de Gmbh] maar van [appellant] . Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden, die door DOM niet worden betwist, kan op basis van de stellingen van DOM niet worden aangenomen dat zij niet met [appellant] , maar met [de Gmbh] heeft gehandeld. Daar komt bij dat DOM in deze procedure, ter gelegenheid van de aan het tussenarrest voorafgaande mondelinge behandeling, een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met [appellant] ter beëindiging van het geschil. Ook dit is een aanwijzing dat DOM in ieder geval op dat moment [appellant] als gerechtigde tot de vordering zag.

Het principale hoger beroep: uitleg van de vso

Partijen twisten vervolgens over de vraag of er in de vso sprake is van(i) twee samenhangende prestaties (vervanging van de ijsmatten met bijbetaling van € 8.100,- en pas daarna betaling van € 25.312,50 (= € 26.662,50 min het daarin begrepen deel van de € 8.100) – de lezing van DOM) of(ii) twee losstaande prestaties, (DOM dient het bedrag van € 26.662,50 in oktober 2018 te voldoen onafhankelijk van de vraag of de ijsmatten dan al zijn vervangen – de lezing van [appellant] ). [appellant] stelt zich daarbij op standpunt dat wat betreft de betalingsverplichting van DOM er sprake is van een fatale termijn, waarbij hij zich beroept op de tekst van de vso.

Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst moet niet alleen gekeken worden naar de taalkundige uitleg, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden gelet op hun verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenoemde “Haviltex-criterium”).

De achtergrond van de vso was kennelijk dat DOM haar betalingsverplichting opschortte omdat een deel van de geleverde ijsmatten niet voldeed aan de overeenkomst op grond waarvan zij waren geleverd. Dit laatste is tussen partijen niet in geschil. Tegen deze achtergrond komt de lezing van DOM het hof het meest aannemelijk voor. Bij deze uitleg van de vso is er sprake van twee samenhangende prestaties en hoefde DOM in beginsel pas de overeengekomen bedragen te betalen nadat eerst de ijsmatten waren omgeruild.

Verklaringen of gedragingen van DOM waaruit [appellant] redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat zij van de door hem voorgestane uitleg uitging, of verklaringen van [appellant] waaruit DOM moest afleiden dat zij de overeenkomst moest opvatten in de door [appellant] voorgestane zin, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Met name de e-mail van DOM van 9 januari 2019 is daarvoor onvoldoende omdat DOM daarin weliswaar stelt dat één factuur nog opstaat en verviel in het najaar van 2018, maar dat rechtstreeks in verband brengt met de herstelwerkzaamheden en het omruilen van de ijsmatten onder toevoeging van: “eveneens nog uit te voeren”. Hieruit blijkt duidelijk dat DOM de prestaties nog steeds zag als met elkaar samenhangend.

Opschortingsrecht en verzuim

Op grond van de vso had [appellant] uiterlijk 1 november 2017 de ijsmatten behoren te vervangen. Vast staat dat dit niet is gebeurd. Uit de e-mail van 19 november 2017 van DOM valt op te maken dat deze datum kennelijk niet fataal was, aangezien DOM daarin zelf aanbiedt dat de vervanging van de ijsmatten kan plaatsvinden in februari 2018. Van verzuim van [appellant] op dat moment is geen sprake. Uit de mail blijkt dat DOM zich aan haar zijde beroept op een opschortingsrecht (“Related this failure we conclude that we do not have to pay you any amount at the moment”).

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat DOM zich terecht op haar opschortingsrecht heeft beroepen zolang [appellant] niet had voldaan aan haar verplichting de vso deugdelijk na te komen door de gebrekkige ijsmatten te vervangen, is dit recht geëindigd nadat [appellant] in 2018 meermaals vruchteloos had aangeboden vervangende ijsmatten te leveren, welk aanbod DOM telkens niet heeft geaccepteerd, maar heeft gepareerd met een verzoek om een andere datum.Het betreft e-mails van 21 maart 2018 om 14.34 uur, 5 juni 2018 om 15.53 uur, 7 juni 2018 om 7.45 uur en 6 augustus 2018 om 15.41 uur. Dit laatste aanbod is aanvankelijk door DOM aanvaard, maar DOM heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij [appellant] niets verschuldigd is en geweigerd te betalen. Hierdoor is aan de zijde van DOM vanaf dat moment sprake van schuldeisersverzuim, waardoor zij zich niet langer op haar opschortingsrecht met betrekking tot haar betalingsverplichting kan beroepen.

Bij e-mail van 3 oktober 2018 heeft [appellant] DOM gemaild: “I kindly ask for written answer:1. Exchange of mats: yes – no?2. Purchase of additional mats instead of Exchange: yes – no?3. In case neither – nor (1. Or 2.), what includes to honour our final bill: You will honour our final bill by 2018.10.15.: yes – no”

Daarna heeft [appellant] bij e-mail van (vrijdag) 2 november 2018 aan DOM gemaild:

“We got no payment yet. In case the payment is not done yet, please provide us with the payment slip per next Monday latest.Sorry, but this is the final call for mutual settlement.”

Deze e-mails, gelezen in onderling verband en onderlinge samenhang, voldoen aan de eisen van een ingebrekestelling. Gelet op de e-mail van 3 oktober 2018 is de betalingstermijn die op 2 november 2018 op drie dagen is gesteld een redelijke termijn. Nu DOM binnen deze termijn en ook daarna niet heeft betaald, en zich op dat moment niet meer op een opschortingsrecht kon beroepen, is het verzuim ingetreden per maandag 5 november 2018 en is het nog openstaande bedrag per die datum opeisbaar. Het verweer van DOM dat geen ingebrekestelling is verzonden wordt daarmee verworpen.

De vordering van [appellant] tot betaling aan hem door DOM is toewijsbaar, met wettelijke rente. [appellant] vordert deze per 1 november 2018, maar nu het verzuim is ingetreden op 5 november 2018 zal het hof de wettelijke rente met ingang van die dag toewijzen.

Wijziging van de vso en redelijkheid en billijkheid

Zoals onder 4.2 overwogen, heeft [naam 2] tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat uitvoering van de vervangingsafspraken niet meer relevant is voor hem en dat omruilen van de ijsmatten wat hem betreft niet meer hoeft. [appellant] heeft hierop geantwoord dat dat prima is, en heeft zijn vorderingen hierop aangepast zoals vermeld in 4.2 van dit arrest. Het hof leidt uit deze mededelingen ter zitting af dat partijen de vso hiermee hebben gewijzigd, in die zin dat de afspraken over het omruilen van de ijsmatten en het bijbetalen van € 8.100,-- voor de nieuwe, grotere matten zijn vervallen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam 2] voorts opgemerkt dat DOM niet bereid is om voor de geleverde matten het hele bedrag van ruim € 25.000,-- te betalen omdat wat er geleverd is dat bedrag niet waard is. Het hof begrijpt de laatste opmerking van [naam 2] aldus, dat DOM het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt dat zij, in de situatie dat de gebrekkige ijsmatten niet worden omgeruild, wel het volledige bedrag van € 25.312,50 daarvoor moet betalen.

Dit verweer slaagt. Op grond van de uitleg van de overeenkomst, die inhoudt dat de betalingsverplichting van DOM rechtstreeks samenhangt met het omruilen van de gebrekkige ijsmatten door [appellant] , is er naar het oordeel van het hof aanleiding om, gelet op de omstandigheden van dit geval, op grond van de redelijkheid en billijkheid aan te nemen dat [appellant] geen betaling meer kan vragen van het volledige in de vso vermelde bedrag. [appellant] bespaart zich immers kosten door de gebrekkige ijsmatten niet meer te hoeven omruilen.

Dat brengt mee dat het hof “het basisbedrag” van € 25.312,50 met een nader te bepalen bedrag zal verminderen, ter compensatie van het vervallen van de verplichting van [appellant] om de gebrekkige ijsmatten om te ruilen en de schade die DOM heeft geleden doordat zij niet de kwaliteit ijsmatten heeft gekregen die was overeengekomen.

Schattenderwijs stelt het hof dit bedrag vast op € 5.000,--. Om tot dit bedrag te komen heeft het hof de volgende uitgangspunten gehanteerd. Ter zitting waren partijen het eens dat er negen kratten met ondeugdelijke ijsmatten zouden worden omgeruild, en dat de totale koopprijs voor deze ijsmatten € 19.200,-- is geweest. Voorts waren partijen het eens dat de huidige (markt)waarde van de ijsmatten ongeveer € 12.000,-- is. Het verschil is – afgerond – € 7.000,--. [naam 2] heeft verklaard dat hij de matten één keer heeft gebruikt, [appellant] denkt dat [naam 2] de matten vaker heeft gebruikt. Het hof laat de vraag hoe vaak [naam 2] de matten feitelijk heeft gebruikt in het midden. Het hof houdt er rekening mee dat [naam 2] de matten geruime tijd tot zijn beschikking heeft gehad en deze in beperkte mate heeft kunnen gebruiken, Het hof begroot de waarde hiervan op € 2.000,--. Dit bedrag zal worden afgetrokken van de hiervoor genoemde € 7.000,--, aangezien DOM hierdoor is gebaat.

Het bedrag van € 5.000,-- zal in mindering worden gebracht op de gevorderde hoofdsom. Dit betekent dat DOM veroordeeld zal worden tot betaling van een bedrag van € 25.312,50 - € 5000,- = € 20.312,50.

[appellant] heeft wettelijke rente gevorderd vanaf 1 november 2018. Het hof heeft hiervoor overwogen dat DOM in verzuim is geraakt toen zij op 5 november 2018 niet betaalde. Dat betekent dat de wettelijke rente kan worden toegewezen vanaf 5 november 2018.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] slaagt. Daarom zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen, en de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van [appellant] gedeeltelijk toewijzen zoals in het dictum is vermeld. Het hof zal DOM als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om DOM ook te veroordelen in de proceskosten in de eerste aanleg, aangezien [appellant] zelf een fout heeft gemaakt door de verkeerde vordering in te stellen.Het bewijsaanbod van DOM dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.

Het hof:

en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, J.M.T. van der Hoeven – Oud en F.J. Verbeek en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 18 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.