RvA bouwgeschillen, 28-10-2022, nr. 37.245

Hoofdaanneemster heeft de bevoegdheid van arbiters tot beslechting van dit geschil bij scheidsrechterlijk vonnis aanvankelijk betwist. In haar reactie op productie in bevoegdheidsincident heeft zij te kennen gegeven dat het proces-economisch in het belang van partijen is dat de procedure in de hoofdzaak wordt voortgezet. Daarmee staat de bevoegdheid van arbiters vast. Bij brief van de RvA van 15 juni 2021 is meegedeeld dat uit de aangeleverde stukken is opgemaakt dat het arbitragereglement van de RvA van 15 februari 2016 van toepassing is. Nu partijen daartegen geen bezwaar hebben aangetekend, zullen arbiters van dat reglement uitgaan.

Op de kosten van het incident wordt hierna bij de proceskosten nog ingegaan.

Tussen partijen staat het volgende vast:

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat ook in het navolgende nog vaststaande feiten worden vermeld.

Arbiters zullen eerst ingaan op de stelling van eiseres dat zij de werkzaamheden van onderaanneemster heeft voortgezet, zoals zij aan hoofdaanneemster heeft meegedeeld, en dat zij die werkzaamheden daarom mag factureren. Eiseres heeft daarvan in haar pleidooi immers niet nadrukkelijk afstand genomen.

De overeenkomst waarvan partijen in deze procedure nakoming vorderen, is gesloten tussen onderaanneemster en hoofdaanneemster. Hoewel in de brief van 25 mei 2018 wordt vermeld dat er drie ondernemingen — waaronder eiseres en onderaanneemster — worden samengevoegd tot één, stellen arbiters vast dat van een juridische fusie geen sprake is, zoals hoofdaanneemster ook opmerkt. Onderaanneemster is kennelijk als zelfstandige rechtspersoon blijven voortbestaan en is op 12 maart 2019 failliet verklaard.

Dat onderaanneemster na die brief geen contractspartij van hoofdaanneemster meer zou zijn, blijkt uit die brief niet. ‘E’, de ene onderneming waarin de drie bv's zouden zijn samengevoegd, is geen rechtspersoon en dat de werkzaamheden door eiseres zouden worden uitgevoerd blijkt daaruit evenmin. Er veranderde voor hoofdaanneemster immers niets en de correspondentie nadien werd ook vanuit het e-mailadres van onderaanneemster verstuurd. Anders dan eiseres meent, was er voor hoofdaanneemster dan ook geen reden om naar aanleiding van de brief van 25 mei 2018 te reageren of anderszins actie te ondernemen.

Van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW is evenmin sprake, zoals hoofdaanneemster ook stelt. Dat is een drie-partijenovereenkomst en vereist een akte tussen de partij die de overeenkomst wil overdragen en degene aan wie die overeenkomst wordt overgedragen. Een dergelijke akte is niet overgelegd. Evenmin heeft hoofdaanneemster aan die overname meegewerkt, zoals vereist is. Men mag er niet veronderstellenderwijs van uitgaan dat die medewerking is verleend (HR 5 maart 2004, NJ 2004/316) en zoals hiervoor is overwogen, was er voor hoofdaanneemster geen reden om op de brief van 25 mei 2018 te reageren. Een stilzwijgende instemming kan daarom evenmin worden aangenomen.

Uit het voorgaande volgt dat de contractuele rechten en verplichtingen van onderaanneemster niet op eiseres zijn overgegaan. De twee facturen van eiseres zijn daarom ten onrechte door haar verstuurd. Hoofdaanneemster heeft in beginsel alleen met onderaanneemster als wederpartij te maken.

Partijen twisten over de vraag of de ‘LASTGEVING’ van 7 februari 2020, voorafgaande aan het aanhangig maken van het onderhavige geschil, rechtsgeldig is in de zin van artikel 7:414 BW.

Lastgeving is volgens die bepaling een overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. Hoewel een lastgeving op zich vormvrij is, moet wel sprake zijn van een verplichting van de lasthebber tot dienstverlening. Er is geen sprake van lastgeving indien de lasthebber slechts bevoegd is voor rekening van de lastgever rechtshandelingen te verrichten.

De ‘last aan [eiseres] om op eigen naam en voor eigen rekening en risico te mogen innen al hetgeen [onderaanneemster] tegoed heeft van hoofdaanneemster’ voldoet naar het oordeel van arbiters niet aan die omschrijving.

De ‘Overeenkomst van lastgeving’ van 4 oktober 2021 voldoet daaraan wel, zoals ook door hoofdaanneemster is erkend in haar reactie op productie in bevoegdheidsincident.

De eerste onbetaald gebleven factuur is die van onderaanneemster. Hoewel strikt genomen de last aan eiseres om die te innen pas na het instellen van de vordering is verstrekt, heeft hoofdaanneemster zich om proceseconomische redenen niet langer op onbevoegdheid van de RvA beroepen. Arbiters gaan ervan uit dat dat ook het innen van de factuur als zodanig betreft. Wordt de vordering van eiseres op dit onderdeel afgewezen omdat ten tijde van het instellen daarvan een correcte lastgeving ontbrak, dan zou eiseres immers exact dezelfde stukken weer kunnen indienen, met een nu wel voorafgaande correcte lastgeving, zoals hoofdaanneemster met betrekking tot de (on)bevoegdheid van de RvA heeft gesteld.

Die last heeft echter geen betrekking op de twee facturen van eiseres. Die facturen zijn immers destijds niet gestuurd wegens de werkzaamheden en contractuele verplichtingen van onderaanneemster maar voor werkzaamheden van eiseres met wie hoofdaanneemster geen contractuele relatie had. Waarom onderaanneemster recht zou hebben op betaling van de door eiseres uitgevoerde werkzaamheden — welk recht via de lastgeving aan eiseres toekomt — is door eiseres verder niet toegelicht. Arbiters volgen eiseres daarom niet in haar stelling dat de onjuiste tenaamstelling van de facturen — op naam van eiseres — met de lastgeving is ondervangen.

Wat betreft de factuur van onderaanneemster, waarvan eiseres thans betaling vordert, stellen arbiters vast dat de verweermiddelen die hoofdaanneemster tegen onderaanneemster had, nu aan eiseres kunnen worden tegengeworpen. Dat is door hoofdaanneemster ook gesteld en door eiseres als zodanig niet weersproken.

Onderaanneemster/eiseres meent dat onderaanneemster haar contractuele verplichtingen mocht opschorten omdat betaling van haar factuur achterwege bleef. Hoofdaanneemster stelt daartegenover dat zij geen betaling was verschuldigd omdat de werkzaamheden van onderaanneemster niet deugdelijk waren verricht en omdat betaling op grond van het contract pas is verschuldigd nadat de opdrachtgever haar, hoofdaanneemster, heeft voldaan.

Tijdens de zitting is komen vast te staan dat onderaanneemster haar werkzaamheden op of omstreeks 10 juli 2018 heeft gestaakt door dat aan opdrachtgever — de gemeente — mee te delen, die dat op haar beurt aan hoofdaanneemster heeft doorgegeven. Rond die datum heeft de gemeente met onderaanneemster een opleverronde gedaan, maar die is na vier kunstwerken door de gemeente gestaakt: eerder opgenomen restpunten bleken niet of nauwelijks te zijn opgepakt. Ook is ter zitting duidelijk geworden dat het werk liep tot eind 2018. De jaren 2019 en 2020 waren optioneel. De gemeente heeft van die optie geen gebruik gemaakt.

Het is al met al aannemelijk dat opdrachtgever hoofdaanneemster niet heeft betaald, zoals hoofdaanneemster ook heeft gesteld. Dat zou uiteindelijk pas in mei 2019 zijn gebeurd.

Onderaanneemster/eiseres beroept zich op artikel 5 lid 4 van de toepasselijke voorwaarden voor onderaanneming. Zij stelt dat de factuur moet worden betaald omdat het werk geacht wordt te zijn goedgekeurd nu er niet binnen acht dagen is gereclameerd door hoofdaanneemster. Arbiters passeren die stelling. Nog daargelaten de vraag of artikel 5 lid 4 in deze van toepassing is — hoofdaanneemster stelt van niet — moet de contractuele bepaling dat betaling pas verschuldigd is nadat de opdrachtgever aan hoofdaanneemster heeft betaald voorgaan. Dat die bepaling van toepassing is, wordt door eiseres ook niet betwist.

Daarenboven heeft onderaanneemster — zoals hoofdaanneemster ook aanvoert — hoofdaanneemster niet gemaand dat bij het uitblijven van betaling zij haar werkzaamheden zou schorsen, zoals paragraaf 45 lid 2 UAV voorschrijft.

Kortom: onderaanneemster heeft haar werkzaamheden ten onrechte opgeschort.

Onweersproken is eveneens dat de eindfactuur door hoofdaanneemster aan de gemeente is verstuurd in mei 2019. Kort daarvoor moet de eindoplevering zijn geweest. Vast staat dus dat hoofdaanneemster vanaf juli 2018 tot in 2019 werkzaamheden heeft verricht die tot de taak van onderaanneemster behoorden en die onderaanneemster ten onrechte achterwege heeft gelaten. Gesteld al dat de factuur van onderaanneemster inmiddels is verschuldigd — waarbij arbiters vooralsnog voorbijgaan aan het verweer van hoofdaanneemster dat daarin kosten zijn opgenomen die niet voor vergoeding in aanmerking komen — dan beroept hoofdaanneemster zich op verrekening met de kosten die zij heeft moeten maken doordat onderaanneemster haar verplichtingen niet is nagekomen en de schade die zij dientengevolge heeft geleden. Die schade en kosten zouden volgens hoofdaanneemster € 113.815,38 bedragen (of een euro minder, zoals zij bij de curator ter verificatie heeft ingediend).

Arbiters zijn van oordeel dat het, gegeven de lange periode van weigerachtigheid van onderaanneemster, voldoende aannemelijk is dat hoofdaanneemster schade heeft geleden tot een beloop van € 31.880,27, de hoogte van de factuur van onderaanneemster. Arbiters hoeven in het kader van het verrekeningsverweer geen uitspraak te doen over de (in voorwaardelijke reconventie in totaal) gevorderde € 113.815,38.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van eiseres, zo hoofdaanneemster de factuur van onderaanneemster al is verschuldigd, door verrekening is teniet gegaan.

De vordering van eiseres zal daarom worden afgewezen.

De voornaamste vorderingen in conventie en in reconventie moeten op grond van het voorgaande worden afgewezen. De overige vorderingen volgen dat lot.

Beide partijen hebben een algemeen bewijsaanbod gedaan zonder aan te geven welke stellingen zij specifiek willen bewijzen. Arbiters zullen dat aanbod daarom passeren.

Zoals hiervoor is overwogen, is de eerste lastgeving niet rechtsgeldig geweest. Daarom heeft hoofdaanneemster terecht een bevoegdheidsincident opgeworpen. Hoewel de RvA ter zake geen afzonderlijke kosten in rekening brengt, heeft hoofdaanneemster wel een extra memorie/reactie opgesteld, die in het kader van de kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komt. Dat geldt niet voor de extra memorie van eiseres die daarbij een nieuwe — wel rechtsgeldige — overeenkomst van lastgeving heeft overgelegd. Gelet op de omvang van de vorderingen in conventie en in reconventie stellen arbiters met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten van processuele bijstand, de op dit onderdeel aan hoofdaanneemster toekomende tegemoetkoming vast op € 1.800,00 (1 punt; tarief VI).

Gelet op de mate waarin partijen in conventie en in reconventie in het gelijk en ongelijk zijn gesteld zullen arbiters partijen voor het overige in gelijke mate met de proceskosten belasten.

De door de RvA gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam met inachtneming van het Waarborgsom-/moderatieschema van de RvA € 14.935,32 bedragen (waarvan € 2.568,82 aan btw) en zijn tot een beloop van € 6.500,00 met de door eiseres gedane storting verrekend en tot een beloop van € 8.435,32 met de door hoofdaanneemster gedane storting. Beide partijen worden met de helft van de kosten, ofwel € 7.467,66 belast. Dat betekent dat eiseres (€ 7.467,66 — € 6.500,00 =) € 967,66 te weinig heeft betaald. Dat bedrag moet zij aan hoofdaanneemster vergoeden.

Partijen dragen ieder de eigen kosten van rechtsbijstand.

Ter verrekening van de proceskosten moet eiseres dus aan hoofdaanneemster (€ 1.800,00 + € 967,66 =) € 2.767,66 betalen.

Zoals gevorderd, zullen arbiters het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.