Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-09-2018, nr. 200.188.568/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenvonnissen van 24 september 2014 en 25 november 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen heeft gewezen. In het tussenvonnis van 25 november 2015 is de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep opengesteld, een mogelijkheid die door Van Wijnen is benut.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 februari 2016,

- de memorie van grieven van 3 oktober 2017 met producties,

- de memorie van antwoord met producties.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Van Wijnen vordert in hoger beroep – kort gezegd – gedeeltelijke vernietiging van

het vonnis van de rechtbank Noord Nederland van 25 november 2015 gewezen tussen Van Wijnen als eiseres en Indri Anhydrietvloeren B.V. als gedaagde.

Geïntimeerden zijn rechtsopvolgers van Indri Anhydrietvloeren en zullen hierna (samen met Indri Anhydrietvloeren) Indri worden genoemd.

De rechtbank heeft feiten vastgesteld. Daartegen is geen grief gericht. Die feiten gelden daarom ook in hoger beroep als uitgangspunt. In de kern samengevat en aangevuld met de feiten zoals die in hoger beroep zijn gesteld en niet voldoende zijn weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.

Van Wijnen is (hoofd)aannemer voor de bouw van de “Tasman toren” in Groningen.

Van Wijnen heeft aan Indri opdracht gegeven voor het aanleggen van gegoten vloeren met vloerverwarming in 221 appartementen in de Tasman toren. Indri heeft voor het aanleggen van de vloerverwarming opdracht gegeven aan Redumax B.V. (als onder-onderaannemer) en Redumax heeft op haar beurt opdracht gegeven aan Wavlo B.V. Wavlo heeft de vloerverwarming aangelegd.

Bij de ingebruikname van de vloerverwarming en kort daarna zijn een aantal verdelers van de vloerverwarming kapot gegaan. Daardoor zijn lekkages in een aantal appartementen ontstaan, waardoor schade is veroorzaakt.

Van Wijnen vordert (in eerste aanleg) na vermindering van eis – samengevat en zakelijk weergegeven – (A) veroordeling van Indri om binnen één maand alle huidige verdelers in de 221 appartementen van de Tasman Toren te Groningen te vervangen door verdelers die functioneel geschikt zijn (bestand zijn tegen een maximaal optredende druk van PN6), op straffe van verbeurte aan eiseres van een dwangsom, (B) veroordeling van Indri om aan Van Wijnen € 20.921,- aan schadevergoeding te betalen vermeerderen met wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van uiteindelijke betaling.

In het tussenvonnis van 24 september 2014 overwoog de rechtbank:

“4.3. De rechtbank stelt vast dat op zichzelf niet ter discussie staat dat de schade is ontstaan doordat in de centrale verwarmingsinstallatie de verdelers defect zijn geraakt. Door Indri is niet gesteld dat dat defect is veroorzaakt door feiten of omstandigheden waarmee bij de levering en plaatsing van de verdelers redelijkerwijs geen rekening behoefde te worden gehouden, zoals een apert verkeerd gebruik van de verwarmingsinstallatie. Daarom moet het er voor worden gehouden dat de defect geraakte verdelers niet geschikt waren voor de onderhavige centrale verwarmingsinstallatie.

In de schriftelijke overeenkomst zijn geen specifieke kwalificaties voor de toe te passen verdelers voorgeschreven. Daarom geldt als uitgangspunt dat Indri als opdrachtnemer gehouden was verdelers te (laten) installeren die geschikt zijn voor een verwarmingssysteem als het onderhavige en het daarvan redelijkerwijs te verwachten gebruik.”

Indri voerde onder meer als verweer dat de gebruikte verdelers door Van Wijnen waren goedgekeurd. De rechtbank droeg Indri op dat te bewijzen. Indri heeft daartoe een aantal getuigen doen horen. In het tussenvonnis van 25 november 2015 oordeelde de rechtbank dat Indri in dat bewijs niet is geslaagd. Daarop vervolgde de rechtbank in rechtsoverweging 2.5.:

“2.5. […] Daarmee wordt van belang de vraag of, zoals de vordering vooronderstelt, het type verdeler dat Wavlo/Broekman als onderaannemer van Indri heeft geplaatst functioneel ongeschikt is voor het onderhavige verwarmingssysteem. De bewijslast op dat punt ligt bij Van Wijnen.

Het ligt in de rede om in dit verband een deskundigenbericht in te winnen. […]”

Van Wijnen voert (alleen) grieven aan tegen r.o. 2.5 van het tussenvonnis van 25 november 2015. Volgens Van Wijnen komt de rechtbank daar ten onrechte terug op de bindende eindbeslissing die de rechtbank in het eerste tussenvonnis genomen heeft (grief I). Ook is het volgens Van Wijnen onjuist dat de bewijslast van de stelling dat het type verdeler dat door Wavlo is geplaatst functioneel ongeschikt is, bij haar, Van Wijnen, ligt (grieven II, III en IV). Grief V richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat het in de rede ligt om in dit verband een deskundigenbericht in te winnen.

Het hof overweegt als volgt. Door Van Wijnen zijn in eerste aanleg twee vorderingen ingesteld: een vordering tot vervanging van alle geplaatste verdelers en een vordering tot schadevergoeding voor de defecte verdelers. Het gaat hier om twee te onderscheiden groepen verdelers. De ene vordering ziet op alle verdelers, de andere vordering alleen op die verdelers die defect zijn geraakt. De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis geoordeeld (zo begrijpt het hof) dat Indri onvoldoende heeft betwist dat de defecte verdelers niet geschikt waren voor de onderhavige centrale verwarmingsinstallatie. Die beslissing in rechtsoverwegingen 4.3. en 4.4. van het tussenvonnis van 24 september 2014 staat in dit hoger beroep niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Daarmee is echter nog niet gezegd dat alle geplaatste verdelers, ook de verdelers die niet defect zijn gegaan, ongeschikt zijn. Uit het enkele feit dat een aantal verdelers kort na de ingebruikname kapot zijn gegaan, volgt immers nog niet dat alle geplaatste verdelers zonder meer ongeschikt zijn. De rechtbank heeft bovendien niet tevens vastgesteld waardoor het kapotgaan van de defecte verdelers is veroorzaakt. Dat wil zeggen dat grief I faalt, want over de (nog) niet defecte geraakte verdelers – waar de vordering tot vervanging van alle verdelers op ziet – heeft de rechtbank geen beslissing, laat staan een bindende eindbeslissing genomen. Op dat punt zal dus nog moeten worden beslist.

Grieven II, III en IV zien op de verdeling van de bewijslast met betrekking tot de door Van Wijnen gestelde ongeschiktheid van alle verdelers in de Tasman toren. Deze grieven falen. Van Wijnen stelt dat Indri toerekenbaar tekort is geschoten en beroept zich op de rechtsgevolgen daarvan: zij vordert een veroordeling tot het vervangen van alle geplaatste verdelers en vergoeding van de dientengevolge geleden schade. De bewijslast voor de stelling dat voor alle verdelers geldt dat zij de druk niet aankunnen, rust daarom ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Van Wijnen.

Van Wijnen voert aan dat de bewijslast niet op haar zou rusten en beroept zich op artikel 7:760 lid 1 BW, op de overeengekomen garanties én op de door Indri overigens ingenomen stellingen en de onderbouwing ervan.

Artikel 7:760 lid 1 BW bepaalt:

“De gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen, komen voor rekening van de aannemer.”

Het artikel brengt mee dat als vast is komen te staan dat het werk ondeugdelijk is uitgevoerd, de aannemer in moet staan voor de gebruikte materialen. De bewijslast van de stelling dat het werk inderdaad ondeugdelijk is uitgevoerd, blijft echter bij (in dit geval) Van Wijnen liggen. Het citaat dat Van Wijnen aanhaalt in de memorie van grieven ziet op lid 2 van het wetsartikel. Dat lid ziet op de situatie dat het gebruikte materiaal afkomstig is van de opdrachtgever. Die situatie doet zich hier niet voor en het citaat over de bewijslastverdeling is daarom niet ter zake dienend.

Dat Indri gehouden was om verdelers te (laten) installeren die geschikt waren voor de installatie (op grond van de wet en artikel 4.1. van de toepasselijke algemene voorwaarden) en op de vloer een garantie van zes jaar heeft afgegeven, betekent niet dat Indri voor iedere verdeler afzonderlijk zou moeten bewijzen, dat die verdeler geschikt is. Ook als er een garantie is afgegeven, blijft het Van Wijnen die in beginsel op grond van de hoofdregel van de artikelen 149 en 150 Rv (allereerst) gemotiveerd moet stellen (en bij voldoende betwisting moet bewijzen) dat die garantie geschonden is.

Het is dan ook in beginsel aan Van Wijnen om te stellen en bewijzen dat de geplaatste verdelers allemaal ongeschikt zijn. Indri kan in beginsel volstaan met een gemotiveerde betwisting van die ongeschiktheid. Van Wijnen voert aan dat van Indri gevergd kan worden dat zij gemotiveerd stelt welke technische uitgangspunten zij heeft gehanteerd, welke technische uitgangspunten zij met de producent van de verdeler heeft gecommuniceerd en welke verdeler de producent vervolgens heeft geleverd. Ten slotte mag volgens Van Wijnen verwacht worden dat de in de fabriekshandleiding genoemde attesten bij de fabriek worden opgevraagd en worden bijgeleverd. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst Van Wijnen op verklaringen van Wavlo en op het feit dat een aantal verdelers defect zijn geraakt. Die onderbouwing doet – in deze fase van het geschil – echter niet af aan het hierboven genoemde uitgangspunt dat in beginsel op Van Wijnen de stelplicht en bewijslast rust van de ongeschiktheid van de verdelers. De grieven II, III en IV falen daarom. Bij deze stand van zaken kan ook grief V niet slagen. Het impliciete oordeel van de rechtbank dat Van Wijnen op dit punt aan haar stelplicht heeft voldaan, ligt in hoger beroep niet ter beoordeling voor.

De slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en de zaak zal, gelet op het bepaalde in artikel 355 Rv, worden verwezen naar de rechtbank.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Van Wijnen in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerden zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.957,00

- salaris advocaat € 1.074,00 (1 punt × tarief II)

Totaal € 3.031,00

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 25 november 2015;

veroordeelt Van Wijnen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerden vastgesteld op € 1.957,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak naar de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen) in de stand van het geding waarin die zich bevindt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.