Rb. Gelderland, 28-02-2024, nr. C/05/414275 / HA ZA 23-35

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 19 april 2023

- de akte overlegging producties van [eiser] met producties 40 tot en met 42

- de akte overlegging productie van Liander met één productie- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 7 juni 2023.

Daarna is vonnis bepaald.

[eiser] is een agrarisch varkensvleesbedrijf dat zich bezighoudt met het fokken en houden van varkens in Gelderland. In overleg met haar energie-adviseurStip-Connected wilde [eiser] zonnepanelen plaatsen op de daken van haar loodsen op het bedrijfsterrein. Om de op te wekken elektriciteit (deels) te kunnen (terug)leveren op het openbare net, was een nieuwe aansluiting nodig.

Liander is netbeheerder. Zij beheert onder andere in Gelderland de elektriciteitsnetten en is belast met het aansluiten van afnemers en het transporteren van elektriciteit. De uitvoering van deze wettelijke taken staat onder toezicht van de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM).

Medio 2020 heeft [eiser] bij Liander een offerte opgevraagd voor het verzwaren van de al bestaande AC4b-aansluiting (alleen afname) naar een AC5b-aansluiting (met teruglevering) met een vermogen van 1 Mega Volt Ampère (MVA). Hierop heeft Liander een eerste offerte uitgebracht. Naar aanleiding van die offerte heeft tussen [eiser] en Kenter BV (hierna: Kenter) enerzijds en Liander anderzijds overleg plaatsgevonden over de door Liander geoffreerde locatie voor het door Kenter te bouwen inkoopstation. In overleg is toen gekozen voor een andere locatie, direct naast de middenspanningsruimte van Liander, waarvoor een tracé van slechts drie meter nodig was.

Naar aanleiding hiervan heeft Liander op 11 november 2020 een nieuwe offerte uitgebracht. In deze offerte staat, voor zover relevant, het volgende:

Op uw verzoek ontvangt u de aanbieding voor de elektriciteitsaansluiting die geschikt is voor teruglevering (…)

De totale eenmalige kosten voor de elektriciteitsaansluiting bedragen € 28.727,64 exclusief btw.

(…)

Zolang de voorraad strekt

Binnen (en na) de geldigheidstermijn van deze offerte kunnen ook andere partijen een aanvraag doen en/of opdracht geven voor een aansluiting inclusief een beschikbaar transportvermogen. Liander wil opdrachtgevers een gelijke behandeling geven en wil reeds gemaakte afspraken kunnen nakomen Daarom hanteren wij het beginsel ‘first come, first served’. Het moment van ontvangst van de getekende volledige opdracht voor de eenmalige werkzaamheden en de aansluit- en transportovereenkomst is bepalend voor de uitvoering van die overeenkomst en voor het verkrijgen van een recht op trasportcapaciteit. Een andere partij die eerder opdracht verleent gaat voor.

Resteert een transportcapaciteit in het net die kleiner is dan de omvang die u wenst te contracteren, dan kunt u aan deze offerte geen rechten op de volledig gevraagde transportcapaciteit in het net ontlenen. Wij nemen in dat geval contact met u op om de nieuwe situatie en de andere mogelijkheden door te nemen.

Algemene voorwaarden

Op deze aanbieding zijn de Algemene voorwaarden voor het uitvoeren van werkzaamheden en diensten door Liander N.V. van toepassing. Deze voorwaarden zijn bijgesloten.

(…)

Artikel 14 van de ‘Algemene voorwaarden voor het uitvoeren van werkzaamheden en diensten door Liander N.V.’ (hierna: de algemene voorwaarden) is een exoneratiebeding en luidt als volgt:

Aansprakelijkheid van Liander

14.1.

In geval van een toerekenbare tekortkoming in de voorbereiding en/of uitvoering van Werkzaamheden zijn Liander en haar hulppersonen aansprakelijk voor directe schade ontstaan als gevolg van het niet of niet geheel en/of niet tijdig voorbereiden en/of uitvoeren van Werkzaamheden, tenzij er sprake is van Werkzaamheden als bedoeld in artikel 14.2. Liander is niet aansprakelijk voor indirecte schade, zoals gevolgschade, vertragingsschade en winst- dan wel omzetderving.

Behoudens indien en in zoverre de geleden schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van Liander en/of haar hulppersonen, zijn Liander en haar hulppersonen nimmer aansprakelijk voor schade ontstaan in de voorbereiding en/of uitvoering van Werkzaamheden voor het realiseren van een Standaardaansluiting alsmede voor schade in verband met het niet of niet geheel en/of niet tijdig voorbereiden en/of uitvoeren van Werkzaamheden voor het realiseren van een Standaardaansluiting.

14.3.

In alle gevallen waarin Liander gehouden is tot betaling van schadevergoeding zal deze nooit hoger zijn dan, te haren keuze, hetzij 10% van de factuurwaarde van de op grond van de Overeenkomst uitgevoerde Werkzaamheden, waardoor of in verband waarmee de schade is veroorzaakt (echter met een maximum van EUR 250.000,-) hetzij, indien de schade gedekt is door een verzekering van Liander, het bedrag dat daadwerkelijk door de verzekeraar terzake wordt uitgekeerd, behoudens indien en in zoverre de geleden schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van de directie of leidinggevenden van Liander en/of van haar hulppersonen.

(…)

Van de offerte maakt verder onderdeel uit de ‘Specificatie energievoorziening’. Hierin staat, voor zover relevant:

- Planning en uitvoering

Na ontvangst van uw opdracht starten wij met de voorbereidingen van de werkzaamheden. Door de sterke economische groei en volle orderportefeuilles bij onze aannemers staan levertijden onder druk. Liander doet er uiteraard alles aan om aan uw wensen te voldoen. De projectmanager stemt de planning met u af. (…)

Op 12 november 2020 heeft [eiser] de offerte van Liander geaccepteerd waarna Liander op 17 november 2020 een opdrachtbevestiging aan [eiser] heeft gestuurd.

Vanaf begin december 2020 heeft Kenter bij Liander geïnformeerd wanneer zij de schakelaar kon verwachten voor het afbouwen van het inkoopstation. Ook heeft zij geïnformeerd naar de planning met betrekking tot de uit te voeren aansluitwerkzaamheden. In een e-mail van 9 december 2020 schrijft Liander aan Kenter dat de opdracht in week16-2021 (de week van 19-25 april 2021) bij Liander wordt opgenomen maar dat dit nog niet is bevestigd vanuit de planners.

Daarop heeft Stip-Connected namens [eiser] per e-mail van 10 december 2020 aan Liander gevraagd of de planning kon worden vervroegd.

In haar reactie van 11 december 2020 schrijft Liander dat de huidige planning nog steeds week 16 is. Gelet op de wens van [eiser] om eind januari/begin februari 2021 op te leveren, legt Liander twee opties aan [eiser] voor. [eiser] kiest niet voor optie 1 (tussentijds uitvoeren deelwerkzaamheden) maar voor optie 2 (plaatsing op de zogenaamde ‘liever eerder dan later-lijst’) zodat de werkzaamheden integraal worden uitgevoerd.

In een e-mail van 13 januari 2021 bericht Liander aan Stip-Connected en Kenter dat in week 14 (de week van 5 tot en met 11 april) met de graafwerkzaamheden wordt gestart en dat de montage-aansluiting is gepland op 19 april 2021. Daarmee is de planning nog ongewijzigd.

Op 12 februari 2021, drie maanden na de acceptatie van de offerte, bericht Liander aan Stip-Connected en [eiser] dat uit netstudies en berekeningen op het Liander-net is gebleken dat de capaciteit van het net niet toereikend is en dat de huidige kabel niet geschikt is voor verdere belasting. Het net moet worden aangepast wat betekent dat circa 700 meter kabel moet worden vervangen en dat de huidige middenspanningsruimte moet worden aangepast. De nieuwe planning is dat de aannemer in week 25 (21 juni 2021) start, dat in week 29 de montage plaatsvindt, met ingebruikstelling in week 30 (de week van 26 juli 2021). Daarop verzoekt Stip-Connected Liander nog diezelfde dag om de opdracht te realiseren volgens de originele planning gelet op de redelijke termijn van 18 weken zoals omschreven in artikel 23 lid 3 van de E-wet (oud).

Eerdere aansluiting blijft uit. Met een brief van 16 februari 2021 stelt [eiser] Liander in gebreke voor het niet tijdig leveren van een elektriciteitsaansluiting van 1 MVA. Liander wordt in de gelegenheid gesteld een planning te maken die binnen de redelijke termijn valt of een alternatief te bieden voor de benodigde capaciteit, al dan niet de schade financieel te compenseren.

Liander heeft op 23 februari 2021 een schakelaar besteld met als afleverdatum 19 april 2021.

Bij brief van 7 april 2021 reageert Liander inhoudelijk op de ingebrekestelling en deelt zij [eiser] mee dat de planning ongewijzigd blijft.

Op 10 augustus 2021 is de nieuwe aansluiting opgeleverd.

Op 14 oktober 2021 stuurt [eiser] een factuur aan Liander voor de door [eiser] ‘gemiste inkomsten wegens te laat opleveren elektriciteitsaansluiting’ over de periode eind maart 2021 tot en met medio augustus 2021 voor een totaalbedrag van € 60.111,94.

Liander heeft de factuur, ondanks sommatie, niet voldaan. Liander schrijft in een brief van 21 december 2021 aan [eiser] dat zij zich niet aansprakelijk acht voor de door [eiser] geclaimde schade. Daarbij merkt zij op dat de wetgever niet bevoegd is om bepalingen over de aansluittermijn vast te stellen maar dat dit voorbehouden is aan de ACM. Liander heeft zich ingezet om de aansluiting zo snel mogelijk te realiseren. Ook beroept Liander zich op artikel 14 van haar algemene voorwaarden.

Bij brief van 22 september 2022 heeft de advocaat van [eiser] Liander aansprakelijk gesteld, de nietigheid dan wel vernietigbaarheid ingeroepen van artikel 14 van de algemene voorwaarden en Liander gesommeerd de schade van [eiser] te vergoeden.

Bij brief van 12 november 2022 heeft Liander aan [eiser] meegedeeld dat zij van mening is dat de aansluiting binnen een redelijke termijn is gerealiseerd. Voor zover een redelijke termijn is verstreken, beroept Liander zich op overmacht. Liander wijst de schadevergoedingsvordering van [eiser] af.

[eiser] vordert - samengevat - dat de rechtbank Liander veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding € 68.850,02, vermeerderd met rente en kosten.

[eiser] baseert haar vordering op artikel 23 lid 4 E-wet. Deze wettelijke termijn is met het verstrekken van de opdracht op 12 november 2020 aangevangen en 18 weken later op 18 maart 2021, verstreken. Door de aansluiting eerst na 39 weken op te leveren op 10 augustus 2021, heeft Liander in strijd met de wettelijke aansluittermijn gehandeld. Dat is onrechtmatig. Met het overtreden van de wettelijke aansluittermijn is Liander schadeplichtig voor de door [eiser] geleden schade. Deze schade bestaat kort gezegd uit de gederfde inkomsten vanwege het niet eerder in gebruik kunnen nemen van de zonnepanelen. Liander kan haar aansprakelijkheid niet contractueel uitsluiten; volgens [eiser] is het beding in de algemene voorwaarden van Liander in strijd met artikel 26a E-wet en dus nietig dan wel vernietigbaar. Ook is een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikel 6:248 lid 2 BW), aldus [eiser] .

Liander voert gemotiveerd verweer. Volgens Liander heeft zij niet onrechtmatig gehandeld. Nooit is door Liander een harde toezegging gedaan over een realisatiedatum van de aansluiting. Bovendien bleek het bestaande net ongeschikt voor de gewenste aansluiting en was aanpassing van de bestaande middenspanningsruimte noodzakelijk. Een belangrijke voorwaarde voor de uitvoering van de transporttaak (artikel 24 E-wet) is dat het transport redelijkerwijs mogelijk moet zijn. De wettelijke termijn (artikel 23 lid 4 E-wet) is volgens Liander onverbindend dan wel de rechtbank dient deze termijn buiten toepassing te laten. Daarbij wijst Liander op twee arresten van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) waarin is geoordeeld dat het stellen van voorwaarden aan het maken van aansluitingen geen taak is van de formele wetgever maar van de nationale toezichthouder. Artikel 23 lid 4 van de E-wet is daarom strijdig met het Unierecht. ACM heeft een voorstel tot wijziging van de Netcode Elektriciteit opgesteld. Daaruit volgt dat voor aansluitingen van 1 MVA een termijn van 40 weken redelijk is. De door [eiser] gestelde vertraging bij het realiseren van de aansluiting is niet aan Liander toe te rekenen. Er is daarom geen causaal verband tussen het handelen van Liander en de gestelde schade. Daarnaast is het exoneratiebeding naar aard en inhoud in overeenstemming met de E-wet en is een beroep daarop gerechtvaardigd. Tot slot betwist Liander de schade. Liander concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Vast staat dat de (verzwaarde) AC5b-aansluiting van 1 MVA bijna 39 weken na acceptatie van de offerte (12 november 2020) door Liander is opgeleverd op 10 augustus 2021. De vraag is of Liander hiermee onrechtmatig heeft gehandeld. [eiser] meent van wel en beroept zich op de redelijke termijn voor aansluiting van maximaal 18 weken, zoals bepaald in artikel 23 lid 4 E-wet. Liander meent dat zij de aansluiting binnen een redelijke termijn heeft gerealiseerd en voert daarbij aan dat artikel 23 lid 4 E-wet in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn. Liander wijst daarbij op twee arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) waaruit blijkt dat op grond van de Elektriciteitsrichtlijn niet de wetgever maar de nationaal regulerende instantie (in Nederland thans de ACM) bevoegd is om redelijke termijnen voor aansluiting te stellen, aldus Liander. Daarom moet de wettelijke bepaling volgens Liander buiten toepassing blijven dan wel onverbindend worden verklaard.

Is de wettelijke termijn in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn?

De redelijke aansluittermijn van 18 weken is bij amendement in 2004 aan de E-wet toegevoegd. Over deze termijn zijn bedenkingen geuit. In het verslag van het wetgevingsoverleg1.staat:

Voor de kleine afnemers, dus tot 10 MVA, moet het mogelijk zijn om binnen de gestelde termijn van 18 weken een aansluiting te realiseren. (…) Als dit onredelijk is, dan kan de redelijkheid ingebracht worden door de rechter met het bepalen van een schadevergoeding. Feitelijk moeten kleinverbruikers binnen die termijn toch echt wel een aansluiting kunnen hebben.

Op het moment van invoering van deze redelijke aansluittermijn gold de ‘Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG’ waarin (nog) geen bepaling was opgenomen over de bevoegdheid van nationaal regulerende instanties zoals nu aan de orde. Daarom kan niet worden gezegd dat de Nederlandse wetgever in 2004 niet bevoegd was om in de E-wet op te nemen dat een redelijke aansluittermijn in ieder geval is verstreken na 18 weken.

De Richtlijn 2003/54/EG is ingetrokken met de ‘Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG’ (hierna: Elektriciteitsrichtlijn 2009/72). In artikel 37 lid 6 onder a van deze Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 is, kort gezegd, bepaald dat de regulerende instanties bevoegd zijn om voorwaarden voor de aansluiting vast te leggen. De uiterste termijn voor omzetting van de Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 is op 3 maart 2011 verstreken. De Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 is eerst in 2012 geïmplementeerd.

In 2019 is de Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 ingrijpend gewijzigd met de vaststelling van een nieuwe elektriciteitsrichtlijn, te weten de ‘Richtlijn EU 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot wijziging van Richtlijn 2012/27/EU (herschikking)’ (hierna: Elektriciteitsrichtlijn 2019/944). Op grond van artikel 72 van deze Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 is de Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 met ingang van 1 januari 2021 ingetrokken maar blijft de verplichting tot omzetting van ongewijzigde bepalingen uit de Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 bestaan. De rechtbank stelt vast dat artikel 59 lid 7 onder a van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 hetzelfde is als artikel 37 lid 6 onder a van de Elektriciteitsrichtlijn 2009/72. De uiterste termijn voor omzetting van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 is op 31 december 2020 verstreken. De Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 is (nog) niet geïmplementeerd.

Uit het door Liander aangehaalde arrest van het HvJ EU van 3 december 2020,C-767/19 (Europese Commissie - Koninkrijk België)2.volgt dat artikel 37 lid 6 onder a van Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 inhoudt dat niet de nationale wetgever maar de nationaal regulerende instanties bevoegd zijn om voorwaarden aan netbeheerders op te leggen bij het verzorgen van aansluitingen op het elektriciteitsnet, waaronder termijnen voor aansluiting. Dit oordeel is in het door Liander aangehaalde arrest van het HvJ EU van 2 september 2021, C-718/18 (Europese Commissie - Bondsrepubliek Duitsland)3.herhaald.

De bevoegdheid voor het vaststellen van een termijn voor aansluiting ligt op grond van de Elektriciteitsrichtlijnen 2009/72 en 2019/944 dus bij de regulerende instanties en niet bij de Nederlandse wetgever. De rechtbank stelt vast dat dit bij de implementatie van Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 niet is onderkend. Verder is de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 (nog) niet geïmplementeerd. Artikel 23 lid 4 E-wet is door de twee laatstgenoemde richtlijnen niet gewijzigd en is dus geen wetgeving ter omzetting van een richtlijn. Kortom, de Elektriciteitsrichtlijnen 2009/72 en 2019/944 zijn niet of onjuist in de E-wet geïmplementeerd. Dat de ACM op grond van artikel 31 van deE-wet en artikel 6 van de ‘Regeling tariefstructuren en voorwaarden’ binnen de gegeven wettelijke termijn van 18 weken verschillende aansluittermijnen kan vaststellen, zoals [eiser] betoogt4., maakt niet dat de bevoegdheid zoals bedoeld in de Elektriciteitsrichtlijnen bij de regulerende instantie ligt. De ACM kan de in de E-wet opgenomen termijn van 18 weken immers niet verlengen. Artikel 23 lid 4 E-wet is dan ook strijdig met de bepalingen uit de Elektriciteitsrichtlijnen.

Liander meent, anders dan [eiser] , dat in dit geval de Elektriciteitsrichtlijn en daarmee de ACM gevolgd moet worden. De rechtbank overweegt dat als een richtlijn niet of niet tijdig in het nationale recht wordt geïmplementeerd, een richtlijn op twee manieren kan doorwerken in het nationale recht; door (i) richtlijnconforme uitleg van het nationale recht en (ii) rechtstreekse werking.

(i) Richtlijnconforme uitleg?

Liander betoogt, kort samengevat, dat de rechtbank moet aansluiten bij de invulling die de ACM op dit moment geeft aan de redelijke termijn door niet langer handhavend op te treden als een netbeheerder langer dan 18 weken doet over een aansluiting5.. Gelet op dergelijke besluiten en de door de ACM gewijzigde Netcode Elektriciteit zijn volgens Liander de contouren van het denken van de ACM duidelijk; voor aansluitingen zoals door [eiser] aangevraagd, is een aansluittermijn van 40 weken redelijk tenzij geen transportcapaciteit beschikbaar is omdat de aansluiting dan feitelijk geen nut heeft. Omdat de besluiten van de ACM leidend zijn, kan de civiele rechter daar niet tegenin gaan, aldus Liander.

Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EU dat de nationale rechter bij de toepassing van bepalingen van het nationaal recht, ongeacht of zij van eerdere of latere datum dan de richtlijn zijn, het nationaal recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn. Kortom, het Unierecht moet worden toegepast als het nationale recht daarmee in strijd is. De rechtbank is daarom (eerst) verplicht artikel 23 lid 4 E-wet zo veel mogelijk uit te leggen in overeenstemming met de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944, behalve wanneer algemene rechtsbeginselen en het contra legem-principe zich daartegen verzetten.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat de (verzwaarde) aansluiting van [eiser] valt onder artikel 23 lid 4 onder a E-wet. Voor dergelijke aansluitingen tot 10 MVA heeft de wetgever in de E-wet bewust een harde termijn van 18 weken opgenomen zonder een ‘tenzij-bepaling’. In de Elektriciteitsrichtlijn staat géén termijn genoemd. Ook valt uit de Elektriciteitsrichtlijn niet af te leiden welke termijn conform deze richtlijn redelijk zou zijn. De Elektriciteitsrichtlijn zelf biedt dus geen aanknopingspunten voor richtlijnconforme uitleg; het wordt immers aan de regulerende instanties overgelaten om een dergelijke termijn vast te stellen. Zoals hiervoor overwogen (rov. 4.6.) kan de in de E-wet opgenomen harde termijn van 18 weken niet zo worden uitgelegd dat de door de ACM thans voorgestane langere termijn van 40 weken daarbinnen past. Bovendien mag de rechtbank niet op de stoel van de wetgever gaan zitten om een termijn te bepalen. Partijen moeten er op kunnen vertrouwen dat de termijn die de wetgever in de E-wet heeft opgenomen, geldend is. Gelet hierop is artikel 23 lid 4 onder a E-wet niet vatbaar voor richtlijnconforme uitleg. Vervolgens is de vraag of de Elektriciteitsrichtlijn rechtstreekse werking heeft.

(ii) Rechtstreekse werking richtlijn?

Liander betoogt dat de horizontale rechtsbetrekking tussen haar en [eiser] door publiekrechtelijke regelgeving wordt beheerst.7.Artikel 23 E-wet regelt namelijk de aansluiting op het elektriciteitsnet en is daarmee publiekrechtelijke regelgeving, zo begrijpt de rechtbank het betoog van Liander. Liander verwijst daarbij naar een arrest van het HvJ EU van 30 april 1996, C-194/94 (CIA Security - Securital)8.. Ook volgt volgens Liander uit artikel 27 van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 dat de lidstaten de netbeheerders moeten verplichten om afnemers aan te sluiten tegen de voorwaarden van artikel 59 lid 7 van de Elektriciteitsrichtlijn, dus de voorwaarden van de ACM. Verder is de Elektriciteitsrichtlijn volgens Liander van procedurele aard waarin een bepaalde gedragslijn wordt voorgeschreven. Daarom heeft deze Elektriciteitsrichtlijn rechtstreekse werking en kunnen particulieren zich daarop rechtstreeks beroepen.9.Liander verwijst daarbij naar het arrest van het HvJ EU van 24 oktober 1996, C-72/95 (Kraaijeveld - Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland)10.. Hieruit volgt dat de bepaling in de E-wet onverbindend is of buiten toepassing moet worden gelaten, aldus Liander.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 288 van het ‘Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ (hierna: VWEU)11.zijn richtlijnen alleen verbindend voor de lidstaten waarvoor zij zijn bestemd. Hieruit volgt, en dat is vaste jurisprudentie van het HvJ EU, dat een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en dat een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen.12.Ook particulieren kunnen zich tegenover andere particulieren niet met succes op een richtlijn beroepen, ook niet als de richtlijnen te laat of onjuist in nationaal recht zijn omgezet.13.Rechtstreekse werking van een richtlijn is dus alleen mogelijk in de verticale verhouding, te weten tussen particulier en overheidsinstantie. Bovendien kan een rechtstreeks beroep op een richtlijn alleen als de verplichtingen die uit de desbetreffende bepaling voortvloeien voldoende nauwkeurig, duidelijk en onvoorwaardelijk zijn en geen aanvullende maatregelen vereisen waarbij bovendien de grens van de beleidsvrijheid niet mag worden overschreden. Dit wil zeggen dat het geen voorwaardelijke verplichting is en dat geen handeling is vereist voor de uitvoering of werking ervan. Als er een keuzevrijheid of beleidsvrijheid is, dan is al niet aan de vereisten voldaan.

De rechtbank kan Liander niet volgen in haar betoog dat de E-wet publiekrechtelijke regelgeving is en de verhouding overheid/burger regelt. Een vergelijking met het arrest CIA Security - Securitel gaat niet op. In die zaak ging het om nationale regelgeving die niet overeenkomstig een richtlijn was meegedeeld aan de Europese Commissie zodat die regelgeving buiten toepassing moest worden gelaten. In onderhavige zaak gaat het om (de gevolgen van) niet (tijdig) of onjuist geïmplementeerde richtlijnen in de E-wet maar de E-wet zelf is geldig tot stand gekomen en van toepassing. Ook kan de rechtbank Liander niet volgen in haar betoog dat particulieren zich rechtstreeks op de Elektriciteitsrichtlijn kunnen beroepen. Een vergelijking met het arrest Kraaijeveld gaat niet op nu dat arrest ziet op verticale werking tussen een particulier en een overheidsinstantie en een richtlijn waarin, anders dan in de Elektriciteitsrichtlijn, een beoordelingsmarge was gegeven welke marge niet goed was toegepast in de nationale bepaling zodat deze nationale bepaling buiten toepassing moest worden gelaten. De Elektriciteitsrichtlijnen geven geen beoordelingsmarge, het gaat enkel om een bevoegdheidsverdeling. Hoe de wetgever de bevoegdheid moet verdelen en hoe de door de wetgever aangewezen regulerende instantie vervolgens invulling moet geven aan de voorwaarden, wordt in de Elektriciteitsrichtlijnen niet geregeld. Reeds daarom is de bepaling in de Elektriciteitsrichtlijn niet voldoende nauwkeurig, duidelijk en onvoorwaardelijk (zie rov. 4.12.) zodat niet aan de vereisten is voldaan om rechtstreekse werking van de Elektriciteitsrichtlijnen aan te nemen.

Kortom, richtlijn conforme uitleg van artikel 23 lid 4 E-wet is niet mogelijk en de Elektriciteitsrichtlijnen hebben geen rechtstreekse werking. De rechtbank kan daarom Liander niet volgen in haar standpunt dat de termijn van 18 weken van artikel 23 lid 4 E-wet terzijde moet worden geschoven en dat aansluiting moet worden gezocht bij het beleid van de ACM. Daar komt bij dat Liander geen andere grondslag heeft aangevoerd om artikel 23 lid 4 E-wet onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten en ook is niet gebleken dat een dergelijke grondslag bestaat. De rechtbank zal daarom artikel 23 lid 4 E-wet toepassen.

Aansprakelijkheid Liander

Vast staat dat Liander de (verzwaarde) aansluiting niet binnen de in artikel 23 lid 4 E-wet genoemde redelijke termijn van 18 weken heeft gerealiseerd. Hierdoor is Liander tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende (wettelijke) verplichting om de gevraagde aansluiting binnen een termijn van 18 weken te realiseren. Schending van deze rechtsplicht is tevens schending van een verbintenis zodat artikel 6:74 BW e.v. van toepassing zijn. Een gedraging kan naast een wanprestatie ook een onrechtmatige daad opleveren maar jegens de contractuele wederpartij is dit slechts het geval als de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Het gaat er dus om of de gedraging onafhankelijk van de overeenkomst onrechtmatig is14.wat wil zeggen ‘onafhankelijk van de schending van een contractuele verplichting’ onrechtmatig is. Dat is hier niet het geval. Liander kan immers niet zonder verzoek dan wel opdracht daartoe iemand aansluiten op het elektriciteitsnet. Mede gelet op het feit dat [eiser] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat haar vordering tot vergoeding van haar schade mede is gebaseerd op wanprestatie, zal de rechtbank daar bij de verdere beoordeling vanuit gaan.

Om aansprakelijkheid voor de door [eiser] geleden schade af te wenden, beroept Liander zich op (i) overmacht en (ii) een exoneratiebeding.

(i) Beroep op overmacht

Liander stelt zich op het standpunt dat de vertraging in de oplevering haar niet kan worden toegerekend.15.Daarbij wijst zij op de ‘maakbaarheidsproblematiek’ en het discriminatieverbod (de artikelen 23 lid 3 en 24 lid 3 E-wet)16.. Volgens Liander was aansluiting van [eiser] gelet op de huidige markt niet mogelijk binnen de wettelijke termijn van 18 weken. De huidige energietransitie vraagt meer en grotere elektriciteitsaansluitingen en veel zwaardere elektriciteitsnetten terwijl er steeds minder mensen het technische werk kunnen doen (personeelstekort), aldus Liander. Ook wordt zij door de ACM beperkt in de kosten die zij als netbeheerder kan maken voor uitbreiding van het net. Het is onvermijdelijk dat in de allocatie van schaarste wachttijden ontstaan, aldus Liander. Met het ‘first come, first serve’ principe worden alle partijen non-discriminatoir behandeld. In deze context is het onjuist om de ‘maakbaarheid’ en de gevolgen daarvan volledig in de risicosfeer van de netbeheerder te schuiven. Maakbaarheid is een externe factor die Liander als netbeheer niet kan beïnvloeden. Ook zou eerdere aansluiting [eiser] niets hebben opgeleverd omdat er geen transportcapaciteit beschikbaar was17., daarvoor was eerst netuitbreiding nodig, aldus steeds Liander.

De rechtbank is van oordeel dat dit beroep op overmacht niet slaagt. Overmacht is beperkt tot een tekortkoming die de schuldenaar niet kan worden toegerekend (artikel 6:75 BW). De tekortkoming bestaat daaruit dat Liander niet binnen de wettelijke termijn van 18 weken een aansluiting heeft gerealiseerd. Zoals hiervoor overwogen (rov. 4.10.) is dit een ‘harde’ termijn zonder ‘tenzij-bepaling’. Op grond van de wet is Liander dus verplicht iedereen binnen 18 weken aan te sluiten. Liander is netbeheerder en monopolist en heeft met haar betoog dat zij kampt met personeelstekort en financiële beperkingen door de ACM, onvoldoende onderbouwd dat bij de aansluiting van [eiser] uitzonderlijke omstandigheden een rol spelen die volledig buiten haar risicosfeer lagen waardoor de vertraging niet aan haar zou kunnen worden toegerekend. Zoals Liander zelf betoogt, is het een maatschappelijk probleem en zijn de gevolgen van de energietransitie op nationaal niveau niet goed ingeschat18.. Deze ‘maakbaarheidsproblematiek’ en de keuzes die Liander maakt over het moment van het verrichten van netstudies en het al dan niet op voorraad houden van materialen, ligt echter binnen de risicosfeer van Liander19.die de wettelijke taak heeft om iedereen van de verzochte aansluiting op het net te voorzien. De huidige energietransitie en veranderingen in de markt van vraag en aanbod leiden niet tot de conclusie dat die ‘harde’ termijn kan worden losgelaten en dat de gevolgen van deze maatschappelijke situatie voor rekening van de aanvragers moeten komen. Het is aan Liander om zorg te dragen voor voldoende (transport)capaciteit zodat zij de ‘harde’ termijn kan halen, ook als aantal aanvragen toeneemt en ook in tijden van materiaaltekorten. Het betoog van Liander dat de minister doordrongen is van het maatschappelijk probleem, maakt dit niet anders en kan de wettelijke verplichting van Liander niet opzij zetten. Een wetswijziging is immers (nog) niet doorgevoerd. Hierop kan Liander de Staat aanspreken.20.Kortom, dat de gevolgen van de energietransitie op nationaal niveau niet goed zijn ingeschat of dat Liander bij netuitbreiding afhankelijk is van de ACM, kan [eiser] niet worden tegengeworpen.

Nu Liander haar aansprakelijkheid niet met een beroep op overmacht kan uitsluiten is vervolgens de vraag of Liander haar aansprakelijkheid voor de door [eiser] geleden schade als gevolg van niet tijdige aansluiting met een beroep op haar algemene voorwaarden kan uitsluiten of beperken.

(ii) Exoneratiebeding

De rechtbank begrijpt dat Liander zich beroept op artikel 14 van haar algemene voorwaarden nu zij stelt dat iedere aansprakelijkheid voor de door [eiser] gestelde schade is uitgesloten op grond van de algemene voorwaarden.21.

[eiser] meent22.dat Liander zich niet op artikel 14 van de algemene voorwaarden kan beroepen. Volgens [eiser] is dit artikel nietig dan wel vernietigbaar23.omdat het in strijd is met artikel 26a E-wet en artikel 6:237 BW24.(onredelijk bezwarend). Volgens [eiser] valt het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden naar aard, inhoud en wijze van totstandkoming niet te kwalificeren als een redelijke voorwaarde in de zin van artikel 26a E-wet. Daarbij merkt [eiser] op dat de gehanteerde voorwaarden niet in overleg met representatieve organisaties zijn vastgesteld25.maar dat deze door de organisaties uitdrukkelijk als onredelijk zijn verworpen26.. Dit, terwijl [eiser] de algemene voorwaarden wel moest accepteren omdat Liander monopolist is en zij Liander nodig heeft om haar zonnepanelen in bedrijf te kunnen nemen. Voor zover dit niet leidt tot (ver)nietig(baar)heid van het exoneratiebeding, moet het beding op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing blijven volgens [eiser] omdat Liander, ondanks het bij haar bekende belang van [eiser] , niet voortvarend heeft gehandeld bij de aansluiting. Zo is de benodigde schakelaar met een levertijd van 2 maanden laat besteld en kwam Liander er pas in de maand februari 2021 achter dat het openbare net niet geschikt was voor de gevraagde aansluiting zodat zij de offerte niet zonder netverzwaring kon nakomen. Vervolgens heeft het nog eens 6 maanden geduurd om het net aan te passen terwijl Liander hier feitelijk hooguit twee weken mee bezig is geweest27., aldus [eiser] .

exoneratiebeding: niet onredelijk bezwarend

De rechtbank overweegt als volgt. De door [eiser] gevorderde schade zijn gederfde inkomsten omdat [eiser] de met haar zonnepanelen opgewekte stroom niet eerder heeft kunnen terug leveren op het net.28.Dit is winst- of omzetderving, dan wel vertragingsschade zoals [eiser] zelf stelt29.. Dit is indirecte schade. Daarmee beperkt het geschil zich tot de tweede zin van artikel 14.1 van de algemene voorwaarden waarin Liander aansprakelijkheid voor dergelijke indirecte schade uitsluit. De vraag is of deze bepaling onredelijk bezwarend is.

Zoals [eiser] betoogt, bevat artikel 26a E-wet een regeling ten aanzien van (de toepasselijkheid en redelijkheid van) de algemene voorwaarden die door netbeheerders worden gehanteerd. Anders dan [eiser] betoogt30., blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat artikel 26a E-wet beoogt de algemene voorwaardenregeling van het BW van overeenkomstige toepassing te verklaren ten behoeve van de zakelijke kleinverbruikers.31.Het is niet de bedoeling dat artikel 26a E-wet indruist tegen het stelsel van het BW.32.Ook is het niet de bedoeling van de wetgever geweest dat de rechtsbescherming die kleinverbruikers ontlenen aan het BW door de E-wet wordt beperkt.33.Naar de rechtbank begrijpt is [eiser] een kleinverbruiker zodat het stelsel van het BW van toepassing is. De uitsluiting van aansprakelijkheid voor indirecte schade is een voorwaarde als bedoeld in artikel 6:237 onder f BW en wordt dus vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het ligt dan ook op de weg van Liander als gebruiker van die voorwaarde, om dit vermoeden te weerleggen. Daarbij kunnen alle feiten en omstandigheden een rol spelen die bij de toetsing aan de open norm van artikel 6:233 onderdeel a BW van belang zijn.

Liander betoogt in dat kader dat de algemene voorwaarden voor klein- en grootverbruikers niet eenzijdig worden opgesteld. Zo hanteren alle netbeheerders voor kleingebruikers dezelfde voorwaarden die zijn overeengekomen tussen Netbeheer Nederland en de Consumentenbond in het kader van de zogenaamde Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de SER. Bovendien worden deze voorwaarden vóór de vaststelling ter toetsing voorgelegd aan de Energiekamer van de ACM. Hiermee is volgens Liander gewaarborgd dat voor de kleinverbruikers sprake is van evenwichtige en redelijke voorwaarden.34.Het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden voor grootverbruikers verschilt niet wezenlijk van het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden voor kleingebruikers, aldus Liander.35.De rechtbank begrijpt uit de door Liander in de conclusie van antwoord opgenomen voetnoten dat het gaat om de: - ‘Algemene Voorwaarden voor aansluiting en transport elektriciteit en gas voor kleinverbruikers (versie 2013)’,

- ‘Algemene Voorwaarden Warmte 2014’ en

- ‘Algemene Voorwaarden Levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers 2017’. Liander stelt echter niet dat ook de hier in geding zijnde algemene voorwaarden, te weten de ‘Algemene Voorwaarden voor het uitvoeren van werkzaamheden en diensten door Liander N.V.’, op een dergelijke wijze in overleg met de SER tot stand zijn gekomen. Gelet op de betwisting van [eiser] dat laatstgenoemde algemene voorwaarden niet in overleg met representatieve organisaties tot stand zijn gekomen, had het op de weg van Liander gelegen dit nader te onderbouwen. Dat heeft Liander niet gedaan. Daarom komt in deze procedure niet vast te staan dat de in geding zijnde algemene voorwaarde tot stand is gekomen in overleg met representatieve organisaties.

Desondanks is de rechtbank van oordeel dat het volledig uitsluiten van indirecte schade in de algemene voorwaarden in deze zaak gelet op de aard en inhoud van de algemene voorwaarden niet onredelijk is. Zo stelt de rechtbank vast dat alle in voornoemde algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebedingen aansprakelijkheid voor indirecte schade volledig uitsluiten. Verder kan de rechtbank Liander volgen in haar betoog dat zij redelijkerwijs niet anders kan dan indirecte schade te exonereren, gelet op de zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding kunnen zijn bij de uitvoering van haar werkzaamheden36.waarbij de hoogte van de schade moeilijk is te voorzien37.. Ook kan de rechtbank Liander volgen in haar betoog dat exoneratie past bij de normale contractuele verhouding en gebruikelijk is in de sector, alsmede dat Liander een dergelijk exoneratiebeding moet hanteren omdat zij bij haar dienstverlening aan derden aanzienlijke financiële risico’s loopt terwijl zij vanwege haar nutsfunctie een groot maatschappelijk belang heeft om financiële bedrijfsrisico’s te beperken38.. Liander is monopolist en begeeft zich op de gereguleerde markt. Zij loopt hoge risico’s die alleen tegen hoge premies kunnen worden verzekerd terwijl Liander deze hogere kosten niet kan verdisconteren in haar tarieven omdat die sterk gereguleerd zijn.

Daar komt bij dat de aard en inhoud van de overeenkomst tussen [eiser] en Liander is ‘het realiseren van een aansluiting om ook stroom terug te kunnen leveren vanwege de door [eiser] te plaatsen zonnepanelen’. Het gaat dus níet om voor de bedrijfsvoering noodzakelijke afname van stroom. Daarvoor had [eiser] al een aansluiting. Verder is het gebruik van de zonnepanelen en het terug leveren van stroom niet de primaire inkomstenbron van het agrarisch varkensvleesbedrijf [eiser] (dat is het fokken en houden van varkens) en stelt [eiser] niet dat de continuering van de bedrijfsvoering daarvan afhankelijk was. De zonnepanelen waren voor [eiser] een bijkomend verdienmodel, zo begrijpt de rechtbank. Het is echter niet de taak of een verplichting van Liander om ervoor te zorgen dat [eiser] op een andere manier dan via haar primaire inkomstenbron geld kan verdienen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de volledige uitsluiting van indirecte schade in deze zaak niet onredelijke bezwarend is. Directe schade wordt door Liander vergoed, zo begrijpt de rechtbank artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden maar indirecte schade is te ver verwijderd van het verwijt dat Liander de aansluiting niet binnen de wettelijke termijn van 18 weken heeft gerealiseerd. De rechtbank gaat niet mee in de stelling van [eiser] dat dit exoneratiebeding maakt dat artikel 23 lid 4 E-wet een lege huls wordt. [eiser] betoogt dat als Liander niet aansprakelijk kan worden gesteld er geen enkele prikkel meer is om het net tijdig op orde te hebben en voortvarend aan de slag te gaan39., dan wel dat het exoneratiebeding afbreuk doet aan de effectieve werking van de regulering40.. Onder omstandigheden kan Liander immers aansprakelijk zijn, bijvoorbeeld in geval van directe schade. Ook is het denkbaar dat een beding dat de inhoudstoetsing van artikel 6:233 BW heeft doorstaan, in verband met bijzondere omstandigheden in de uitvoeringsfase van de overeenkomst toch niet behoort te kunnen worden ingeroepen. [eiser] beroept zich hierop.

Exoneratiebeding: niet in strijd met 6:248 BW

[eiser] betoogt de vertraging in de oplevering is te wijten aan nalatig handelen van Liander.41.Ondanks het belang van [eiser] om de aansluiting uiterlijk begin februari 2021 te hebben, heeft Liander niet voortvarend gehandeld door:

- de benodigde schakelaar pas op 23 februari 2021 te bestellen, ruim drie maanden na de opdrachtverstrekking42.,

- pas in februari 2021 netstudies te verrichten en te constateren dat het openbare net niet geschikt was voor teruglevering43., en

- er vervolgens zes maanden over te doen om het net aan te passen en de aansluiting voor [eiser] op te leveren terwijl de feitelijke werkzaamheden hooguit twee weken in beslag namen44..

Liander voert aan dat zij geen ‘standaard’ apparatuur (zoals schakelaars) op voorraad heeft vanwege de regulering door de ACM.45.Liander wordt door de regulering van de ACM geremd om het elektriciteitsnet uit te breiden. Netbeheerders moeten eerst zeker weten dat aansluitingen gebruikt gaan worden, voordat zij kunnen besluiten het net uit te breiden en te verzwaren. Ook om die reden worden tijdrovende netstudies pas gedaan nadat een offerte is getekend en op volgorde van binnenkomst (non-discriminatoir), wat in de praktijk vaak neerkomt op 6-10 weken voorafgaand aan de geplande aansluitwerkzaamheden.46.Dit geeft een zo actueel mogelijk beeld van de netsituatie op het moment dat de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, aldus Liander.

De rechtbank overweegt als volgt. Het is vaste jurisprudentie dat terughoudend moet worden omgegaan met de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Beantwoording van de vraag óf Liander nalatig is geweest door niet voortvarend te handelen, is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak niet relevant gelet op de aard van de gevorderde schade. [eiser] vordert immers vergoeding van indirecte schade (gederfde winst) en zoals hiervoor is overwogen, is het gelet op de aansprakelijkheidsrisico’s en de onvoorzienbaarheid van de hoogte van schade in een gereguleerde markt waarin Liander zich begeeft niet onredelijk bezwarend om aansprakelijkheid voor indirecte schade uit te sluiten. Naast de aard van de schade speelt ook de aard van de aansprakelijkheid een rol. De gedachte achter de in de wet opgenomen aansluittermijn van 18 weken is dat Liander als monopolist niet de ruimte moet hebben of krijgen om zelf een selectie te maken bij de aansluiting. Dit, omdat iedereen recht heeft op een aansluiting om stroom af te nemen of (terug) te leveren. Het is dus niet een recht om met (terug)leveren van stroom winst te maken. [eiser] heeft niet gesteld, en dat is ook niet gebleken, dat haar primaire bedrijfsvoering schade heeft geleden dan wel dat zij extra kosten heeft moeten maken omdat zij niet eerder dan vanaf 10 augustus 2021 de door haar opgewekte stroom kon terug leveren. Gelet hierop is het naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de regel dat indirecte schade niet wordt vergoed moet worden toegepast.

Omdat Liander zich dus op het exoneratiebeding kan beroepen en Liander op grond daarvan niet aansprakelijk is voor door [eiser] geleden indirecte schade, wordt de vordering van [eiser] afgewezen.

[eiser] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Liander worden begroot op:

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De rechtbank

wijst de vorderingen van [eiser] af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 5.443,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

veroordeelt [eiser] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.F. van den Berg en in het openbaar uitgesproken op28 februari 2024.