XII.4.1.3.2 Mogelijkheden van art. 10:135 lid 2 BW voor de financiële praktijk

1175. Rechtskeuzebevoegdheid biedt partijen optimale flexibiliteit. Het zal duidelijk zijn dat de onderwerping van de goederenrechtelijke aspecten van de cessie aan het cessiestatuut gunstig is voor de financiële praktijk. Financiële transacties kunnen zo efficiënt en flexibel worden vormgegeven. Het stelt cedent en cessionaris bijvoorbeeld in staat het recht dat de cessie beheerst te laten aansluiten bij het recht dat op de overige aspecten van hun transactie van toepassing is.1 Ook maakt een rechtskeuze het mogelijk om rekening te houden met het ipr van andere bij de transactie betrokken landen, zodat de afdwingbaarheid van de cessie in andere jurisdicties zeker kan worden gesteld. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat volgens het ipr van het land waar de schuldenaar is gevestigd, de cessie wordt beheerst door het op de vordering toepasselijke recht of door het recht van het land van vestiging van de schuldenaar. Door een overeenkomstige rechtskeuze uit te brengen kan worden bereikt dat de cessie de schuldenaar kan worden tegengeworpen naar het recht van het land waar de vordering moet worden geïnd.2 Voor verpanding geldt dat de mogelijkheid van rechtskeuze partijen in staat stelt de vordering te verpanden overeenkomstig het recht van het land waar de schuldenaar zijn verblijfplaats heeft en waar het pandrecht moet worden uitgeoefend. Daarmee worden lastige vragen van inpassing van een vreemd zekerheidsrecht voorkomen.3

Bovendien maakt de rechtskeuzebevoegdheid het mogelijk om aan beperkende voorschriften van het Nederlandse recht, zoals het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW en de leveringsvoorschriften van art. 3:94 BW (mededelings-, grondslag- en registratievereiste), te ontkomen door een rechtsstelsel op de cessie van toepassing te verklaren dat een zekerheidscessie sanctioneert en geen beperkende overdrachtsformaliteiten kent.

In sommige gevallen is het zelfs mogelijk om een internationale cessie te creëren door de cessie te laten plaatsvinden aan een buitenlandse dochtermaatschappij van de investeerder of financier.4 Ook voor securitisations en covered bonds biedt de verwijzingsregel van art. 10:135 lid 2BW interessante mogelijkheden.5 Immers, door het SPV (de cessionaris) op te richten naar buitenlands recht ontstaat er overeenkomstig artikel 3 Rome I de mogelijkheid van rechtskeuze ten aanzien van de goederenrechtelijke aspecten van cessie.6 Nederlandse originators kunnen dan door gebruik te maken van een “offshore”-SPV de cessie beter laten aansluiten bij de wensen van partijen en zich ontdoen van het keurslijf van het Nederlandse recht waar het gaat om het fiduciaverbod en de leveringsvoorschriften.7

1176. Een belangrijk caveat. Bij het voorgaande past wel een belangrijk caveat. Volgens het internationaal privaatrecht in veel van de ons omringende landen wordt de derdenwerking van een cessie niet aan het cessiestatuut, maar aan een andere conflictenregel onderworpen, zoals het vorderingsstatuut, het recht van het land van de schuldenaar of het recht van het land van de cedent. Nederland staat wat betreft de keuze voor het cessiestatuut betrekkelijk alleen.8 Bij een internationale financiële transactie, zoals securitisation, moet derhalve rekening worden gehouden met het ipr van alle bij de cessie betrokken rechtsstelsels. Voorkomen moet worden dat schuldenaren, schuldeisers van de cedent of diens faillissementscurator voor een buitenlandse rechter met succes de geldigheid van de cessie betwisten, met als mogelijk gevolg dat de cessionaris de aan hem gecedeerde vorderingen niet kan innen of dat hij geïnde gelden weer moet afdragen. Dit kan mogelijk worden gerealiseerd door forumkeuzebedingen met exclusieve werking op te nemen in de overeenkomst tot en van cessie en eventueel ook in de overeenkomst met de schuldenaar.9