HR, 22-10-2024, nr. 23/03278 J

Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in feitelijke aanleg de betrouwbaarheid van deze voor het bewijs gebezigde, tegenover de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] niet gemotiveerd is betwist, is in het onderhavige geval voor nietigheid van de bestreden uitspraak wegens de enkele niet-naleving van het voorschrift van art. 360, eerste lid, Sv, onvoldoende aanleiding.”

12. Anders dan in dit aangehaalde arrest van de Hoge Raad, is in de voorliggende zaak de betrouwbaarheid van de verklaringen van de betrokken persoon (hier: [aangeefster] ) wel door de verdediging betwist.9.Toch meen ik dat ook in de voorliggende zaak het ontbreken van de bijzondere motivering als hier bedoeld niet tot cassatie hoeft te leiden. De inhoud van de tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [aangeefster] komt namelijk overeen met de twee andere voor het bewijs gebruikte verklaringen van haar, dat wil zeggen de verklaringen die zij tegenover de politie, zoals gerelateerd in de desbetreffende processen-verbaal, heeft afgelegd.10.Gelet daarop, waarbij ik in aanmerking neem dat het vierde bewijsmiddel desnoods voor het bewijs kan worden ‘weggedacht’, kan het middel naar het mij voorkomt niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan belang.

13. Dit middel is derhalve eveneens tevergeefs voorgesteld.

Het derde en het vierde middel

14. Het derde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte bij de verwerping van een ter terechtzitting gedaan voorwaardelijk verzoek van de verdediging heeft volstaan met een verwijzing naar de motivering van eerdere, in een andere samenstelling genomen (afwijzende) beslissingen. Het vierde middel betreft mede gezien de toelichting daarop de (motivering van de) bewezenverklaring van hetgeen de verdachte ter zake van de verkrachting is tenlastegelegd en, in dat licht, mede de verwerping door het hof van het verweer van de verdediging dat de verklaringen van [aangeefster] onvoldoende betrouwbaar zijn. Deze middelen lenen zich mijns inziens voor gezamenlijke bespreking.

15. Hierboven merkte ik al op dat voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak op 3 augustus 2023 twee regiezittingen op 12 oktober 2022 en 27 juni 2023 hebben plaatsgevonden.

16. Tijdens de regiezitting van 12 oktober 2022 heeft de raadsvrouw van de verdachte verzocht een deskundige te (doen) benoemen “teneinde de waarachtigheid van de door [aangeefster] afgelegde verklaringen te kunnen toetsen”.11.Nadat de advocaat-generaal bij het hof zich tegen de toewijzing van het verzoek had verzet – omdat volgens het standpunt van het openbaar ministerie het bij het toetsen van de betrouwbaarheid om een juridisch oordeel gaat en de verklaring van [aangeefster] niet op zichzelf staat en op onderdelen wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal –, heeft de raadsvrouw aan haar verzoek, voor zover hier van belang, nog het volgende toegevoegd:

“Het hof is geen gedragsdeskundige. [aangeefster] heeft een voorgeschiedenis van seksueel misbruik. Daar klemt het voor de verdediging. Gelet op de verklaring van [betrokkene 2] en de wijze waarop [aangeefster] heeft verklaard omtrent de gebeurtenissen handhaaft de verdediging haar verzoek om een deskundige te benoemen teneinde de betrouwbaarheid van de verklaringen van [aangeefster] te kunnen toetsen.”12.

17. Het hof heeft dat verzoek afgewezen en daartoe overwogen:

“Het verzoek is gedaan vanwege de voorgeschiedenis van [aangeefster] en de verklaring van een getuige dat zij seksueel wervend gedrag zou vertonen. Deze onderbouwing is, naar het oordeel van het hof, onvoldoende om een onderzoek door een deskundige toe te kunnen wijzen. De verdediging wordt door het afwijzen van dit verzoek niet in haar belangen geschaad”.13.

18. Op de daaropvolgende regiezitting (d.d. 27 juni 2023) hervat het hof – met instemming van de advocaat-generaal en de raadsvrouw – in gewijzigde samenstelling het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 12 oktober 2022 bevond.14.De raadsvrouw handhaaft tijdens die zitting het verzoek om een rechtspsycholoog te benoemen ter toetsing van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [aangeefster] .15.Ook dit verzoek heeft het hof afgewezen en als volgt gemotiveerd:

“het verzoek om een deskundige te benoemen, wordt afgewezen. Het hof overweegt dat beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster16.een juridisch oordeel betreft en dat het op de weg van het hof ligt deze verklaringen zorgvuldig te wegen. Het hof acht het gelet hierop en de door de raadsvrouw gegeven onderbouwing van het verzoek niet noodzakelijk dat een rechtspsycholoog als deskundige wordt benoemd.”17.

19. De inhoudelijke behandeling van de zaak op de terechtzitting van 3 augustus 2023 wordt in een weer andere samenstelling aangevangen. De raadsvrouw van de verdachte gaat op die terechtzitting overeenkomstig de voorgedragen en overgelegde pleitnota in op onder meer de betrouwbaarheid van de verklaringen van [aangeefster] en herhaalt het verzoek tot benoeming van een rechtspsycholoog, en wel als volgt (hier met weglating van de voetnoten):18.

“2.1 [A]

Alle bewijsmiddelen dienen gewogen te worden tegen de achtergrond/context ( [A] ) waarbinnen de beschuldiging(en) zijn geuit en /of de problematiek van alle jongeren die verklaren in dit dossier. Die jongeren verbleven niet vrijblijvend in [A] . [A] was een gesloten jeugdzorginstelling voor kinderen met (ernstige) gedragsproblemen. In een snoeihard rapport hekelt de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd over de hulpverlening in [A] . [A] is gelukkig gesloten. [betrokkene 2] (pedagogisch medewerker) beschrijft de afdeling van [aangeefster] en cliënt, als een "'ongestructureerd zooitje. Over de geplaatste jongeren verklaart [betrokkene 2] : “Maar kijk, die jongeren die maken de gekste verhalen. En daar hebben ze een reden voor. Dus je weet gewoon niet wal waar is en wat niet waar is......”. Als zelfs een pedagogisch medewerkster die dagelijks met deze jongeren werkt zich aldus uitlaat, stelt de verdediging dat alle verklaringen onbetrouwbaar zijn en niet gebezigd kunnen en mogen worden voor redengevend bewijs, althans dat bij de waardering van bewijsmiddelen uiterste zorgvuldigheid betracht dient te worden, althans de verdediging verzoekt uw hof uitdrukkelijk te motiveren waarom een bepaalde verklaring als redengevend wordt beschouwd en hoe deze verklaring zich verhoudt tot de overige bewijsmiddelen.

[…]

Volgens het OM staat de verklaring van [aangeefster] niet op zichzelf en wordt op onderdelen ondersteund door hetgeen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en de groepsleiding hebben verklaard. De verdediging betwist voornoemd standpunt en wijst onderbouwd naar de onbetrouwbaarheid van de getuigenverklaringen en meer specifiek naar de vele tegenstrijdigheden in die verklaringen en vooral in de verklaring van [aangeefster] .

[…]

De gevolgen van het afwijzen van het verzoek van de verdediging om een gedragsdeskundige te benoemen.

Zonder oordeel van een gedragsdeskundige/rechtspsycholoog over de waarachtigheid/ betrouwbaarheid van de verklaringen en met name de verklaring van [aangeefster] in deze zaak stelt de verdediging dat de verklaringen niet gebruikt kunnen en mogen worden voor een bewezenverklaring, althans dat er ter toetsing van de betrouwbaarheid van die verklaringen een onderzoek door een rechtspsycholoog in de reden ligt, althans dat er op zijn minst een begin van aannemelijkheid is voor gerede twijfel aan de betrouwbaarheid van haar verklaringen zoals steeds door de verdediging gemotiveerd uiteengezet. Uw Hof heeft het onderbouwde verzoek om een rechtspsycholoog te benoemen tot 2 maal toe niet gehonoreerd. Indien u overweegt om het ten laste gelegde bewezen te verklaren wordt het verzoek een rechtspsycholoog te benoemen hierbij (voorwaardelijk) herhaald.

[…]

Onbetrouwbaarheid van de aangifte, het informatieve gesprek met [aangeefster] en de overige getuigenverklaringen.

Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

De verdediging heeft steeds gewezen op de bijzondere context, de persoonlijke omstandigheden van de getuigen en meer specifiek de beladen voorgeschiedenis (seksueel misbruik op jonge leeftijd) van [aangeefster] . Samen met de vele tegenstrijdigheden over de feiten en omstandigheden in de verklaringen is twijfel gerechtvaardigd.

Tegenstrijdigheden staan beschreven in de pleitnota in eerste aanleg. Ook de schriftelijke verzoeken aan het Hof om een rechtspsycholoog te benoemen zijn steeds onderbouwd met voorbeelden van tegenstrijdigheden. Kort stip ik een paar tegenstrijdigheden aan:

- Opvallend is dat [aangeefster] steeds een andere lezing geeft van de (volgorde van de) feiten en omstandigheden. De ene keer verklaart ze dat ze bevroor de andere keer dat ze tegenstribbelde. Dan weer verklaart ze dat [verdachte] haar broek en onderbroek naar beneden heeft getrokken en ook zijn broek naar beneden gedaan heeft als ze de kamer van [verdachte] binnenkomt om haar horloge te pakken. En [verdachte] zou toen geprobeerd hebben om hem (zijn piemel) er in te stoppen. Bij de r-c verklaart ze dat nadat [verdachte] haar meetrok en ze half op het bed of niet op het bed terecht kwamen hij (toen pas [aangeefster] .) haar broek en onderbroek zou hebben uitgedaan. [aangeefster] verklaart tijdens het informatieve gesprek dat [verdachte] probeerde zijn geslachtsdeel er in te stoppen. Ze stribbelde tegen en ze moest hem pijpen. Hij kneep hard in haar nek. Maar bij de r-c verklaard ze dat het heel goed kan dat [verdachte] niet in de gaten had dat ze niet wilde.

Vooral opmerkelijk is dat er geen letsel of beschadigingen bij [aangeefster] zijn aangetroffen passend bij de door haar geschetste feitelijkheden. Er is geen DNA spoor aangetroffen in haar vagina of op andere plekken waar cliënt volgens [aangeefster] met zijn vingers of geslachtsdeel aan haar zou hebben gezeten. Op het DNA mengspoor dat alleen op haar rechterborst is aangetroffen kom ik zo terug. In de ene verklaring heeft [aangeefster] alleen toe moeten kijken in de wc hoe cliënt zich aftrok. Dan weer zou [verdachte] in de wc aan haar borsten hebben gelikt. En moest ze hem in de wc pijpen. De ene keer verklaart ze dat zij niet weg kon uit de wc omdat [verdachte] in de deuropening stond. Dan weer staat ze zelf in de deuropening van de wc en moet ze toekijken. Haar verklaringen kunnen uiteraard niet los gezien worden van de overige verklaringen in het dossier. Steeds is [aangeefster] de enige bron in een omgeving waar alle jongeren geplaatst zijn vanwege gedragsproblemen en waar onderling nogal wat geroddeld wordt. Over deze jongeren wordt verklaard dat ze de gekste verhalen vertellen. En waar de jongeren via de gang (grenzend aan de kamer van [verdachte] en de wc vrij van de huiskamer naar hun kamer konden gaan op het moment dat volgens [aangeefster] die vermeende feiten zich hebben voorgedaan.

Daar komt bij dat de emotie waarop zij ([aangeefster]) ‘het’ vertelde volgens pedagogisch medewerkster [betrokkene 2] niet bij de het verhaal paste. [betrokkene 2] verklaart verder dat zij vragen aan [aangeefster] stelde. [betrokkene 2] zou hebben gezegd dat niemand het recht heeft om aan haar te zitten “…Ook omdat ze ( [aangeefster] ) volgens mij toen ook vertelde over de andere momenten”, aldus [betrokkene 2] .

Wordt met “vertelde over de andere momenten” bedoeld dat [aangeefster] vertelde over haar ervaringen op seksueel gebied of over het misbruik in het verleden? Haalt [aangeefster] feiten en omstandigheden van heden en verleden door elkaar? De verdediging weet het niet maar vraagt het zich af.

[betrokkene 2] is expres details gaan vragen "nou ja, ik ben expres details gaan vragen om te kijken... en dingen gaan herhalen wat je eigenlijk niet moet doen, want dat is meer een politie dingentje, om dingen... om te kijken of ze nog precies hetzelfde zei…”.

[aangeefster] verklaart dat haar beeld op zwart gaat als er zoiets gebeurt. Dat bepaalde functies niet meer werken. Deze informatie in combinatie met de vele tegenstrijdigheden roept vragen op naar de waarachtigheid van de verklaring van [aangeefster] , althans voeden de twijfel over de waarachtigheid zo zeer dat de verdediging stelt dat de verklaringen van [aangeefster] niet gebezigd kunnen en mogen worden als redengevend bewijs. Wat bedoelt [aangeefster] met “zoiets” en wat betekent het als bepaalde functies niet meer werken. Hoe werken haar zintuigen dan? Hoe waarheidsgetrouw is haar waarneming als het beeld op zwart gaat?

[…]

Informatief gesprek met [aangeefster] , en haar verklaring 6 februari 2020 indien uw Hof wel gebruik maakt van de verklaring van 6 februari 2020.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaringen van [aangeefster] niet betrouwbaar zijn en niet gebruikt kunnen en mogen worden voor het bewijs op grond van het volgende.

De verklaringen van [aangeefster] kunnen niet los worden gezien van haar beladen en belaste voorgeschiedenis. [aangeefster] was heel jong (12 jaar) toen zij haar verklaringen aflegde. Volgens de pedagogisch medewerker van [A] die namens [aangeefster] aangifte doet is [aangeefster] in [A] geplaatst vanwege gedragsproblemen, zoals problemen met het accepteren van gezag en [aangeefster] zou seksueel wervend zijn. Zij zou uitdagend naar mannelijke groepsgenoten zijn. “Als zij iets pakt kan zij het bij haar borsten verstoppen of verleidelijk naar jongens kijken. Zij zou verschillende jongens op de groep gevraagd hebben om seks. Toen zij 5 en 7 jaar was is zij seksueel misbruikt door haar broer of stiefvader.”

Daarnaast verklaart [aangeefster] dat zij al 2 jaar een relatie had op de basisschool en met kinderen van haar school al seks heeft gehad. Het is voorstelbaar dat haar seksuele ervaringen van eerder misbruik haar verklaringen beïnvloeden. Zij verklaart dat het gebeuren haar veel spanning geeft en dat zij daardoor veel moet terugdenken aan het trauma van vroeger. Het is, zo meent de verdediging, voorstelbaar dat haar trauma’s uit het verleden haar verklaringen kleuren.

Nog meer tegenstrijdigheden

- Zoenen

In haar eerste verklaring zou [verdachte] aan haar borsten hebben gezeten op het toilet en daar ook gezoend hebben. Met zijn mond aan haar borsten. In haar tweede verklaring zou [aangeefster] in de kamer van cliënt moeten stoppen met pijpen om cliënt tussendoor te zoenen. Pas als de verhoorders haar herinneren aan wat zij in haar eerste verklaring daarover gezegd zou hebben antwoordt [aangeefster] dat het wel zou kunnen kloppen maar dat zij het niet in één keer kan oprakelen.

Bij de r-c luidt haar verklaring weer anders.

... “Hij probeerde mij ook te zoenen. Dat gebeurde tussen de gang en zijn kamer in.” Verzint [aangeefster] feiten of lopen gebeurtenissen door elkaar? Dan heb ik het niet eens over de aanloop naar het gebeuren. In de eerste verklaring viel haar horloge kapot op de grond.

In haar tweede verklaring zou cliënt haar horloge gepakt hebben en van haar hand af hebben getrokken. De verdediging stelt dat er gerede twijfels zijn of [aangeefster] de waarheid spreekt. Haar verklaringen dienen uiterst kritisch gewogen te worden. Het zijn vooral de tegenstrijdigheden tegen de achtergrond van haar verleden die twijfels voeden over de waarachtigheid van haar verklaring.

[…]

Mocht u onverhoopt een bewezen verklaring overwegen dan wordt voorwaardelijk het verzoek herhaald een rechtspsycholoog te benoemen ter beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen.”

20. In het bestreden arrest heeft het hof dienaangaande het volgende overwogen:

“Bewijsoverwegingen

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd tegen het bewijs in onderhavige zaak. Kortgezegd heeft zij betoogd dat de verklaringen van aangeefster19.niet betrouwbaar zijn en dat wettig en overtuigend steunbewijs voor haar verklaringen ontbreekt.

Het hof overweegt dat de verschillende door aangeefster afgelegde verklaringen onderling consistent zijn en dat aangeefster op belangrijke punten steeds hetzelfde heeft verklaard. Zo verklaarde zij telkens hetzelfde over welke handelingen op welke plek in de inrichting waar zij en de verdachte verbleven, hebben plaatsgevonden. Ook heeft zij vanaf het begin verklaard dat de verdachte zijn geslachtsdeel in de vagina van aangeefster probeerde te stoppen, maar dat ze niet zeker wist of dat gelukt was. De verschillen die er zijn tussen de verklaringen van aangeefster, betreffen verschillen over niet-cruciale onderdelen van de verklaringen en zijn verschillen die te verwachten zijn als een persoon een aantal maanden later opnieuw wordt gehoord over dezelfde feiten. Het hof acht de verklaringen van aangeefster betrouwbaar.

Aan de betrouwbaarheid van haar verklaringen draagt ook bij het steunbewijs dat het dossier bevat voor die verklaringen. In de twee bemonsteringen van de rechterborst van aangeefster waren aanwijzingen dat daar speeksel aanwezig was. In de bemonsteringen waren DNA-mengprofielen van minimaal twee personen aanwezig. Uit onderzoek naar het mengprofiel blijkt dat de resultaten van het DNA-onderzoek 1 miljard keer waarschijnlijker zijn als het mengprofiel afkomstig was van aangeefster en verdachte, dan als het afkomstig was van aangeefster en een willekeurige derde.

Het hof acht het niet aannemelijk, zoals geopperd door de raadsvrouw, dat het speeksel van de verdachte door indirecte overdracht of bij toeval, bijvoorbeeld tijdens het naast elkaar zitten tijdens het eten op de borst van aangeefster terecht is gekomen. Aangeefster heeft vanaf het eerste moment verklaard dat de verdachte haar op haar borsten had gezoend. De aanwezigheid van het speeksel van de verdachte op haar borsten acht het hof sterk steunbewijs voor haar aangifte.

Voorts heeft aangeefster verklaard dat een deel van de handelingen in de kamer van de verdachte hebben plaatsgevonden. Getuige [betrokkene 5] heeft verklaard dat ze aangeefster bij de verdachte op de kamer heeft gezien. [betrokkene 6] , pedagogisch medewerkster van de instelling waar aangeefster verbleef, heeft verklaard dat zij op 6 augustus 2019 werd aangesproken door een meisje – het hof begrijpt dat dit [betrokkene 5] was – dat zei dat er iets ergs gebeurd was met [aangeefster] . [betrokkene 2] , een collega van [betrokkene 6] , heeft toen met [aangeefster] gesproken. [aangeefster] vertelde wat er was voorgevallen en wat de verdachte had gedaan. [betrokkene 2] heeft als getuige bevestigd dat [aangeefster] haar toen heeft verteld wat er was voorgevallen. Hetgeen [aangeefster] toen verteld heeft aan [betrokkene 2] stemt overeen met wat zij later tegenover de politie heeft verklaard. De verklaringen van [betrokkene 5] , [betrokkene 6] er [betrokkene 2] ondersteunen dan ook de verklaringen van aangeefster.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte aangeefster heeft verkracht.

[…]