Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.4.1.1
4.4.1.1 De literatuur is verdeeld
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS402329:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Van Koppen, Actio pauliana en onrechtmatige daadvordering, p. 11 en p. 169.
A-G Strikwerda brengt in zijn conclusie voor HR 22 december 2009 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III) het element van onbetamelijkheid in verband met de wetenschap van benadeling. 'Zowel bij de algemene pauliana als de failissementspauliana fungeert het vereiste van wetenschap van benadeling als maatstaf voor de beoordeling van de betamelijkheid van het gedrag van de bij de rechtshandeling betrokkenen: hun handelwijze wordt als onbetamelijk (paulianeus) aangemerkt wanneer in de omstandigheden van het concrete geval met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden en betrokkenen zich dus van hun handelwijze hadden behoren te onthouden. Vgl. de conclusie onder 19 van A-G Huydecoper voor 1-B2 2 februari 2007, JOR 2007, 102.' Hiermee volgt A-G Stikwerda expliciet een eerdere conclusie van A-G Huydecoper. Anders dan Huydecoper gaat Strikwerda echter niet zover als te stellen dat het doel van de handeling benadeling dient te zijn (hieronder in deze paragraaf weergegeven). De positie van Strikwerda is opmerkelijk omdat hij in zijn conclusie voor HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I), nog ruimte leek te creëren tussen de pauliana en de onrechtmatige daad, door te overwegen: 'Nu de faillissementspauliana een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit, had het Hof na tot het oordeel te zijn gekomen dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen, behoren te onderzoeken of de door de curator gestelde feiten een vordering uit onrechtmatige daad kunnen dragen.'
Conclusie A-G Huydecoper voor HR 2 februari 2007, JOR 2007/102 (Van Emden q.q./Rabo).
Boukema, Samenloop, p. 46.
Faber, Verrekening, p. 367.
Zie J.J. van Hees, 'Benadeling in verhaalsmogelijkheden: pauliana of onrechtmatige daad?', JORplus 2002, p. 69.
J.J. van Hees, De wetenschap van de pauliana, p. 147.
Men zou ter onderbouwing van een ander standpunt een beroep kunnen doen op het UPC-arrest (IIR 26 augustus, 2003, JOR 2003/211, m.nt. J.J. van Hees). Hierin heeft de Hoge Raad geoordeeld: 'Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het bij benadeling in de zin van 3:45 BW gaat om daadwerkelijke benadeling. Van onrechtmatig handelen kan te dezer zake slechts sprake zijn indien met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.' Ik meen dat het gebruik van het woord 'onrechtmatig' hier door de Hoge Raad dient te worden verstaan in de zin van 'in strijd met art. 3:45 BW' en niet als 'onrechtmatig' in de zin van artikel 6:162 BW. De Hoge Raad is waarschijnlijk tot deze formulering gekomen door de conclusie van A-G Timmerman. Timmerman schrijft in 3.19 van zijn conclusie: `Vooropgesteld zij dat het bij benadeling in de zin van art. 3:45 BW gaat om daadwerkelijke benadeling; de kans op benadeling is onvoldoende voor een geslaagd beroep op art. 3:45 BW Ook voor onrechtmatigheid is een enkele kans op benadeling onvoldoende en moet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien dat de crediteuren benadeeld zullen worden.' Hiermee is echter niet gezegd dat beide normen hetzelfde zijn, hetgeen m.i. niet het geval is.
A. van Hees, 'Bankbreuk als aansprakelijkheidsnorm', Tvl 2008, 38, p. 243.
Van Koppen heeft betoogd dat de actio pauliana een lex specialis is van de onrechtmatige daad voor zover deze ziet op de onverplichte rechtshandeling anders dan om niet en deze wetenschap van benadeling bij beide partijen vereist.1 Hij stelt daartoe het volgende:
`Wanneer bij een dergelijke rechtshandeling de pauliana slaagt, dan is er stellig ook sprake van een onrechtmatige daad gepleegd door de wederpartij Immers, ook de wederpartij heeft wetenschap van benadeling als gevolg waarvan is voldaan aan de vereisten van onrechtmatigheid en toerekenbaarheid en ook door zijn toedoen heeft de crediteur van zijn contractspartij schade geleden.'
Ook andere schrijvers, zoals A. van Hees en Schoordijk,2 hebben betoogd dat de actio pauliana een lex specialis van de onrechtmatige daad is. Ook A-G Huydecoper, daarin gevolgd door A-G Strikwerda in zijn conclusie voor HR Van Dooren q.q./ABN AMRO TIL3 zoekt aansluiting bij de gedachte dat het ingrijpen van de wetgever met de pauliana wordt gerechtvaardigd door onrechtmatig dan wel onbetamelijk handelen van de wederpartij.
‘gaat het bijvoorbeeld om een transactie tussen echtgenoten, waaraan de uitgesproken bedoeling ten grondslag ligt om verhaal voor één crediteur (de fiscus) te verijdelen of bemoeilijken, dan lijkt mij aannemelijk dat ook bij een (beduidend) minder dan 100%-ige kans dat de desbetreffende crediteur uiteindelijk geen verhaal zal kunnen vinden, toch de onbetamelijkheid die volgens mij voor het "paulianeus " handelen beslissend is, mag worden aangenomen. Suggereren de omstandigheden daarentegen dat partijen een bona-fide "reddingspoging" voor ogen stond, dan hoeft slechts bij in het oog springende onaannemelijkheid van het reddingsplan te worden gedacht aan een minder betamelijke opzet (van partijen). 4
De hier weergegeven passage uit de conclusie van Huydecoper is in § 4.2.1.3 en § 4.2.1.4 door mij instemmend aangehaald bij het bepalen hoe de wetenschap van benadeling verder kan worden ingevuld. Het ging hier om de vraag in hoeverre vereist was dat partijen bekend waren met het naderende faillissement om wetenschap van benadeling te kunnen aannemen. Mede op grond van de hier aangehaalde passage is in § 4.2.1.4 betoogd dat niet één criterium of één moment in tijd gehanteerd kan worden ten aanzien van de voorzienbaarheid van het faillissement waarvoor alles zou zijn toegestaan en waarna niets meer zou mogen. De omstandigheid dat ik de analyse van Huydecoper ten aanzien van de subvraag naar de mate waarin faillissement van de schuldenaar te voorzien moet zijn geweest volg, betekent niet dat ik de verdere analyse van Huydecoper ook deel. Het verband dat Huydecoper legt tussen de onrechtmatige daad, en de invulling van de wetenschap van benadeling, dient naar mijn overtuiging te worden verworpen. Huydecoper stelt hierover het volgende.
`Volgens een door meerdere schrijvers en andere bronnen gesteunde — en ook door mij voor juist gehouden — leer, wordt de verbindende schakel tussen de niet altijd met elkaar in harmonie verkerende elementen die ik hiervóór beschreef gevormd door het gegeven dat het gedrag van de betrokkenen (in het geval van een meerzijdige rechtshandeling om baat dus beide handelende partijen) per saldo als onbehoorlijk moet worden aangemerkt (of in een vergelijkbare benadering: als strijdig met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waar die de rechtsverhouding in kwestie beheersen). Een handelwijze is, aan de hand van die maatstaf, als "paulianeus " te beoordelen wanneer de betrokkenen, met het oog op wat zij wisten of behoorden te weten van de gevolgen die van die handelwijze voor de (verhaals)rechten van andere betrokkenen te verwachten waren, zich daarvan hadden behoren te onthouden. Daarom mag de eis gesteld worden dat betrokkenen "wetenschap" hebben van de bedoelde gevolgen, en dat die gevolgen niet slechts potentieel zijn, maar "werkelijk" (dat betekent, volgens mij, in dit verband: met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten). Wie handelt met een dergelijke wetenschap van reëel te verwachten nadeel voor andere crediteuren bevoordeelt zich op onbehoorlijke wijze en/of brengt anderen op een onbehoorlijke wijze nadeel toe; en dat is wat het onderhavige rechtsinstituut beoogt tegen te gaan. Vandaar de nauwe samenhang — men zou kunnen spreken van "communicerende vaten" — tussen de vereisten van "benadeling" en "wetenschap". In wezen gaat het om één gegeven, namelijk dat de handelende partijen in het licht van de te verwachten consequenties én van wat zij zich daaromtrent behoorden te realiseren, zodanig onzorgvuldig met de belangen van andere crediteuren zijn omgesprongen, dat dat als onbetamelijk moet worden gekwalificeerd.'
Huydecoper meent dat het verbindende argument door dit element van onbetamelijkheid wordt gevormd. Huydecoper stelt uiteindelijk zelfs dat het er om moet gaan dat 'het doel' (NB!) van de handeling de benadeling moet zijn. Huydecoper:
`Daarvan is sprake bij het aangaan van rechtshandelingen waarvan men weet dat die (andere) crediteuren zullen benadelen, maar alleen wanneer dát inderdaad het doel is dat de betrokkenen op het oog hebben (vet toegevoegd, RdW) (te weten: benadeling, meestal natuurlijk: tot eigen voordeel, van crediteuren). Als aan de handelwijze andere, honorabele bedoelingen ten grondslag liggen — men denkt dan allicht aan: het benutten van de kansen om de in financiële moeilijkheden verkerende partij er bovenop te helpen — behoeft het enkele feit dat de transactie óók de aanzienlijke kans in zich bergt dat crediteuren daar per saldo nadeel van zullen ondervinden (wanneer de reddingspoging geen succes heeft), niet tot de slotsom te voeren dat de transactie "paulianeus " was.'
Een dergelijke beperkte interpretatie, waarbij slechts handelen dat als doel heeft te benadelen bestreden zou kunnen worden met de pauliana, vindt geen steun in het recht en staat haaks op de parlementaire geschiedenis. Een dergelijke beperkte visie op de werking van de pauliana als voorgestaan door Huydecoper werd door de wetgever reeds in 1896 expliciet van de hand gewezen. Ook ten aanzien van de vraag in hoeverre andere motieven in de weg zouden staan aan het aannemen van de wetenschap van benadeling, neemt Huydecoper een afwijkend en achterhaald (zo ooit al juist geweest) standpunt in. De wetgever overwoog het volgende ten aanzien van de wetenschap van benadeling en de vraag of benadeling al dan niet het doel van de handeling moest zijn:
Wet Romeinsche recht, in deze materie de bron, waaruit men later steeds putte, vordert eene handeling in fraudeur creditorum verricht. Het is echter herhaaldelijk en overtuigend aangetoond, dat hiermede niet bedoeld wordt het oogmerk om te benadeelen, maar dat veeleer de wil om te benadeelen, het bewustzijn der benadeeling, voldoende is. Het oogmerk om te benadeelen is alleen dan aanwezig, als de benadeeling het einddoel der handeling is; de wil om te benadeelen bestaat reeds daar, waar de wetenschap is, dat men door zijne handeling benadeelt. Wat men weet, dat volgen zal, wil men, indien men ondanks die wetenschap de handeling toch verricht, welke overigens het motief voor dit handelen moge zijn.'5
Een aantal schrijvers betoogt daarentegen min of meer expliciet dat de pauliana geen lex specialis van de onrechtmatige daad is. Zie bijvoorbeeld Boukema,6 Faber7 en J.J. van Hees.8 In een latere publicatie lijkt J.J. van Hees hier echter weer op terug te komen, en lijkt hij ervan uit te gaan dat slechts sprake kan zijn van paulianeus handelen, wanneer ook sprake is van onrechtmatig handelen van partijen in de zin van artikel 6:162 BW.9
Opvallend is dat de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag of de norm als opgenomen in de pauliana dezelfde is als de norm van de onrechtmatige daad.10 Wel bestaat binnen de rechtspraak van de Hoge Raad de neiging om beide normen naar elkaar toe te interpreteren. A. van Hees merkt het volgende op:
`Uit de arresten Ontvanger/Gerritse II en Van Dooren/ABN Amro I kan dan worden afgeleid dat de Hoge Raad de pauliana en onrechtmatige daad vrijwel volledig parallel schakelt. Is niet voldaan aan de op zich duidelijke criteria van de pauliana, dan is er in beginsel ook van een onrechtmatige daad geen sprake. Het omgekeerde geldt ook: is aan die paulianacriteria wel voldaan, dan zal het handelen in beginsel onrechtmatig zijn. 11
Hoewel in veel gevallen waarin sprake is van paulianeus handelen sprake zal zijn van onrechtmatig handelen en andersom, zijn er belangrijke verschillen tussen de twee rechtsfiguren, en dienen de rechtsfiguren goed gescheiden te worden.