Rb. Den Haag, 28-08-2017, nr. C/09/532857 / KG ZA 17/635

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;

- de door KPN overgelegde producties;

- de op 14 augustus 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

KPN heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen E-Storage en de Politie. Ter zitting hebben E-Storage en de Politie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. KPN is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

Op 4 oktober 2016 is de Politie een Europese openbare aanbesteding gestart, strekkende tot het sluiten van een overeenkomst met een looptijd van vier jaar met (een) optie(s) tot verlenging van twee maal twee jaar voor (zoals vermeld staat in de aankondiging van de opdracht) “levering, onderhoud en beheer van een centrale voorziening voor langdurige opslag van digitaal (bewijs-) materiaal. Een landelijke, robuuste en vooral schaalbare voorziening voor een digitaal Centraal Lange Termijn Opslagsysteem (CLTO). Dit opslagsysteem dient redundant (op twee geografisch gescheiden locaties waarbij de opgeslagen informatie identiek is) uitgevoerd te worden omwille van continuïteit en beschikbaarheid” (hierna: de opdracht). De Politie heeft de gevraagde voorzieningen functioneel uitgevraagd. De oplossing van inschrijvers moet voorzien in een combinatie van hardware (kasten waar gegevensdragers, zoals bijvoorbeeld tapes of discs gaan) en software (met onder meer de functionaliteiten van zoekfunctie of data-integriteit).

De inschrijvingen worden beoordeeld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij het gewicht prijs op 40% ligt en het gewicht kwaliteit op 60%.

In de Inschrijvingsleidraad (versie 2.0, aangepast naar aanleiding van de Tweede Nota van Inlichtingen) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

(…)

2 Eisen aan de Opdracht

(…)

KPI’s beschikbaarheid en on beschikbaarheid

(…)

Binnen de dienstverlening moeten aantoonbaar alle technische en procedurele maatregelen getroffen worden om een Mean Time To Data Loss (MTTDL) te bieden van minimaal 10.000 jaar. (…)

(…)

K-E3 MTTDL

Alle technische en procedurele maatregelen dienen te zijn getroffen om een MTTDL van minimaal 10.000 jaar te garanderen.

(…)

(…)

E-Storage vordert – zakelijk weergegeven – de Politie te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en:

primair:

de Politie te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan E-Storage en de Politie te gebieden de opdracht voorlopige te gunnen aan E-Storage, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen;

subsidiair:

de Politie te gebieden de gedane inschrijvingen te laten herbeoordelen door een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van de Politie, met inachtneming van dit vonnis, en om vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

meer subsidiair:

de Politie te gebieden de opdracht in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht, opnieuw aan te besteden, voor zover de Politie de opdracht nog wil gunnen;

althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van E-Storage, met veroordeling van de Politie in de proceskosten.

Daartoe voert E-Storage – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van KPN is met betrekking tot W04, aandachtspunt 1 en 2 niet reëel, omdat KPN haar opgave in de inschrijving met betrekking tot het benodigde vloeroppervlak niet kan waarmaken. In de opgave voor het vloeroppervlak moet uitgegaan worden van alle elementen (CLTO apparatuur) die de inschrijver aanbiedt om in de gevraagde functionaliteit te voorzien. Dit betreft zowel de ruimte die nodig is voor de te leveren apparatuur, als de verkeersruimte die nodig is voor de bediening en onderhoud (zgn. service area). Blijkens de door KPN behaalde score bij aandachtspunt 1 en 2 heeft zij bij beide aandachtspunten ingeschreven met een vloeroppervlakte van 31,7 m2 per locatie. Uit de e-mail van de Politie van 9 mei 2017 blijkt dat KPN een oplossing heeft aangeboden die in elk geval bestaat uit twee Oracle StorageTek SL8500 tape libraries (hierna: de tape libraries) naast elkaar per locatie. Deze tape libraries nemen, inclusief de service area precies 31,7 m2 per locatie in beslag. Om in de door de Politie gevraagde functionaliteiten te voorzien zijn echter niet alleen de tape libraries nodig, maar ook andere elementen (ook wel componenten genoemd), zoals servers, netwerkapparatuur, Tier1 disk cabinets en apparatuur voor onderhoud en testen. Voor al deze componenten is in de inschrijving van KPN geen vloeroppervlak meer beschikbaar. Weliswaar bieden de tape libraries nog ruimte om apparatuur in te bouwen, maar deze ruimte is niet voldoende om alle benodigde elementen in te plaatsen. Het is derhalve onmogelijk om alle elementen die nodig zijn om in de door de Politie gevraagde functionaliteiten te voorzien te plaatsen binnen de vloeroppervlakte van 31,7 m2. Daarmee staat op voorhand vast dat KPN haar inschrijving niet kan nakomen, zodat KPN een irreële inschrijving heeft gedaan en moet worden uitgesloten van onderhavige aanbesteding. De inschrijving van KPN toelaten is strijdig met het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van de andere inschrijvers, die in hun inschrijver wel een reëel vloeroppervlakte hebben opgegeven.

Daarnaast voldoet de inschrijving van KPN met betrekking tot W-04, aandachtspunt 2 niet aan de eisen. In de opgave van het vloeroppervlak bij aandachtspunt 2 moet uitgegaan worden van de redelijkerwijs te voorziene stand der techniek over drie jaar (te weten: datum inschrijving + drie jaar = 6 maart 2020). KPN is in haar inschrijving uitgegaan van LTO generation 9 technologie. Op dit moment en op de datum van inschrijving is alleen LTO generation 7 technologie leverbaar. De officiële LTO Roadmap geeft geen inzicht wanneer LTO generation 8, laat staan LTO generation 9 beschikbaar komt. Geen van de consortium partijen die de LTO technologie ontwikkelen (Hewlett Packard Enterprise, IBM en Quantum) doet een mededeling richting de markt over het beschikbaar komen van LTO generation 9. Het is derhalve niet “redelijkerwijs te voorzien” dat LTO generation 9 op 6 maart 2020 beschikbaar is. Verwachtingen die analisten hierover uitspreken zijn alleen gebaseerd op het verleden en dus niet op uitlatingen van het consortium die de LTO technologie ontwikkelt. Zij baseren zich op de tijd die in het verleden steeds zat tussen elke nieuwe versie, maar het verleden zegt niets over de toekomst en er kan dus niet “redelijkerwijze voorzien” zijn dat de ontwikkeling van toekomstige versies met dezelfde snelheid gaat. Ook op grond hiervan moet KPN worden uitgesloten van de aanbesteding, aldus E-Storage.

Uit e-mailcorrespondentie tussen de Politie en een andere inschrijver is E-Storage gebleken dat aan eis K-E3 bij een inschrijving met een zogenaamde “tape-oplossing” (die KPN heeft aangeboden) volgens de Politie alleen kan worden voldaan door middel van zogenaamde HPSS met RAIT-technologie. Anders dan E-Storage heeft KPN deze technologie in haar inschrijving niet aangeboden, zodat KPN ook niet kan voldoen aan eis K-E3.

Tot slot is de beoordeling van de inschrijving van E-Storage ten aanzien van W-04, aandachtspunt 3, niet correct. De Politie hanteert een gunnigscriterium dat zij niet kenbaar heeft gemaakt. Uit de bewoordingen van W-04 aandachtspunt 3 kan niet worden afgeleid dat de inschrijver het stroomverbruik en de effecten op het stroomverbruik bij iedere afzonderlijke keuze moest kwantificeren en dat het niet kwantificeren van de keuze zou leiden tot een lagere beoordeling. E-Storage had hier niet op bedacht hoeven zijn en dat dit in de inschrijving van E-Storage ontbreekt, kan dan ook niet als minpunt tellen bij de beoordeling. De Inschrijving van E-Storage moet op dit punt minimaal een 8 in plaats van een 6 scoren.

Omdat de inschrijving van KPN niet aan de gestelde eisen voldoet en irreëel is, moet KPN worden uitgesloten van de aanbesteding en moet E-Storage, die als tweede is geëindigd, voor gunning in aanmerking komen. Subsidiair geldt, aldus E-Storage, dat wensen W-04, aandachtspunt 1, 2 en 3 voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Als E-Storage deze wensen op door de Politie bedoelde (en niet transparant kenbaar gemaakte) uitleg had uitgelegd, dan had zij een andere inschrijving ingediend. Dit betekent dat de Politie over moet gaan tot heraanbesteding. Meest subsidiair geldt dat KPN op W-04, aandachtpunt 1 en 2, een lagere, en E-Storage op W-04, aandachtspunt 3 een hogere score had moeten krijgen. Dit betekent de Politie moet overgaan tot herbeoordeling.

De Politie en KPN voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

KPN vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van E-Storage niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen en de Politie te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan KPN, voor zover de Politie de opdracht nog wil gunnen en E-Storage, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan KPN wordt gegund, met veroordeling van E-Storage in de kosten van deze procedure.

Verkort weergegeven stelt KPN daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij niet-ontvankelijk verklaring, althans afwijzing van de vorderingen van E-Storage, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen, en toewijzing van haar eigen vorderingen.

Voor zover nodig zullen de standpunten van E-Storage en de Politie met betrekking tot de vorderingen van KPN hierna worden besproken.

Vereiste vloeroppervlakte

Partijen twisten over de vraag of KPN haar inschrijving kan nakomen ten aanzien van de door haar opgegeven vloeroppervlakte van de door haar aangeboden oplossing. Volgens E-Storage kan KPN haar inschrijving op dit punt niet nakomen, omdat de tape libraries onvoldoende ruimte – zowel fysiek, als ten aanzien van het beschikbare stroomverbruik en de warmte capaciteit – hebben voor alle andere benodigde apparatuur.

Op grond van vaste jurisprudentie moet gunning van een opdracht aan een partij waarbij op voorhand vaststaat dat zij haar inschrijving niet kan waarmaken in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen worden geacht. Ter beoordeling ligt voor of de inschrijving van KPN zodanig irreëel is dat deze (alsnog) dient te worden uitgesloten. Hierbij geldt dat de Politie bij de beoordeling van inschrijvingen in beginsel moet uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen en dat het primair de taak en de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst is om te toetsen en de beoordelen of inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. In geval van gerede twijfel of een inschrijving niet irreëel is, is de aanbestedende dienst echter wel gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten. Voorts geldt dat het in dit kort geding aan E-Storage is om aannemelijk dat maken dat KPN haar inschrijving niet gestand kan doen.

Gebleken is dat de Politie naar aanleiding van het bezwaar van E-Storage tegen de voorlopige gunningsbeslissing en haar vraagtekens bij de opgave van de vierkante meters van KPN nader onderzoek gedaan heeft. Zij heeft een nadere toelichting van KPN hieromtrent gevraagd en KPN heeft hier gemotiveerd op gereageerd, zoals blijkt uit het onder 3.6 geciteerde e-mailbericht van de Politie aan E-Storage. De Politie heeft ter zitting verder verklaard dat zij naar aanleiding van de vragen van E-Storage in haar bezwaar de inschrijving van KPN nog heeft gecontroleerd en doorgerekend, ook ten aanzien van de aangeboden vierkante meters. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Politie hiermee aan haar onderzoeksplicht voldaan. Hier komt bij dat E-Storage er vervolgens (ook) in dit kort geding niet in is geslaagd aannemelijk dat maken dat de inschrijving van KPN (ondanks de conclusies van de Politie naar aanleiding van haar nadere onderzoek) irreëel is. In dit verband is het volgende redengevend.

E-Storage heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de inschrijving van KPN irreëel is een uitvoerig rapport overgelegd, waarin geconcludeerd wordt dat de inschrijving van KPN in strijd is met de gestelde eisen. Dit rapport van 3 augustus 2017 is opgesteld door de heer [A] , als ICT Specialist Storage werkzaam bij E-Storage zelf. De Politie en KPN hebben gemotiveerd betwist dat van de juistheid van de conclusies van het door E-Storage opgestelde rapport uitgegaan kan worden. Zij hebben daartoe aangevoerd dat E-Storage de inschrijving (en de daarin aangeboden configuratie van de hardware en software) van KPN niet kent en dat E-Storage in haar rapport van bepaalde aannames uitgaat die feitelijk niet overeenstemmen met de uitgangspunten in de inschrijving van KPN, hetgeen leidt tot onjuiste conclusies.

Nu vaststaat dat E-Storage de inhoud van de inschrijving van KPN niet kent en de Politie en KPN gemotiveerd hebben aangevoerd dat de conclusies van E-Storage in haar rapport onjuist zijn, omdat E-Storage van onjuiste aannames is uitgegaan, is dit rapport ontoereikend om aannemelijk te maken dat KPN haar inschrijving niet gestand kan doen. Dit geldt eens te meer in het licht van het door KPN overgelegde adviesrapport van 4 augustus 2017, opgesteld door een – volgens onweersproken stelling – onafhankelijke derde (de heer [B] , verbonden aan [X] B.V., hierna te noemen: [B] ). Blijkens dit rapport heeft [B] beoordeeld “of KPN bij de berekening en opgave van de benodigde vloeroppervlakte per locatie alle elementen heeft meegenomen die benodigd zijn om te voorzien in de door de Politie gevraagde functionaliteit”. In het kader van deze beoordeling heeft [B] onder meer kennis genomen van de aanbestedingsdocumenten en van de inschrijving van KPN. [B] concludeert in dit rapport dat:

“• de door KPN aangeboden oplossing voorziet in de door de Politie gevraagde functionaliteit;

In een addendum bij dit rapport van 7 augustus 2017 concludeert [B] voorts dat de conclusies uit het rapport van 4 augustus 2017 na analyse van de argumenten die worden gegeven in het door E-Storage zelf opgestelde rapport onveranderd blijven.

Hetgeen E-Storage tegen de rapportages van [B] heeft ingebracht kan haar niet baten. Zij heeft in dit verband allereerst gesteld dat [B] , blijkens zijn LinkedIn profiel geen storage specialist is, doch uitsluitend informatie op een LinkedIn-profiel rechtvaardigt niet de door E-Storage hieraan verbonden – en door KPN betwiste – conclusie dat [B] geen storage specialist is. E-Storage heeft voorts gesteld dat [B] zich enkel heeft gebaseerd op Oracledocumentatie, doch dit argument snijdt geen hout, nu uit het rapport blijkt dat [B] zich op meer documentatie dan uitsluitend Oracledocumentatie heeft gebaseerd. Tot slot stelt E-Storage dat er geen enkele cijfermatige onderbouwing in de rapporten staat. Die stelling is op zich terecht, nu KPN er voor gekozen heeft uitsluitend de conclusies van het door [B] verrichte onderzoek in het geding te brengen, vanwege de vertrouwelijkheid en concurrentiegevoeligheid van de informatie. De voorzieningenrechter is hierover met de Politie en KPN van oordeel dat van KPN ook niet gevergd kan worden dat zij meer informatie in het geding brengt dan zij reeds heeft gedaan. Die informatie zal immers bedrijfsvertrouwelijk en concurrentiegevoelig zijn, aangezien deze concreet inzicht biedt in de door KPN aangeboden oplossing. Overigens is het volledige rapport van [B] (de onderbouwing van de in het geding gebrachte conclusies van het onderzoek), zo heeft de Politie ter zitting verklaard, wel aan de Politie verstrekt. De Politie heeft deze onderbouwing, zo stelt zij, gecontroleerd en doorgerekend. Deze onderbouwing en de daarop gebaseerde conclusies waren correct en strookten met de eigen berekeningen van de Politie voor wat betreft de vloeroppervlaktes die door KPN zijn aangeboden. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan deze uitlatingen van de Politie te twijfelen.

Slotsom van het vorenstaande is dat de Politie voldoende onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de inschrijving van KPN irreëel is en dat E-Storage er in dit kort geding niet in geslaagd aannemelijk te maken dat met betrekking tot het door KPN opgegeven aantal vierkante meters van een irreële inschrijving sprake is. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op de stelling dat W04, aandachtspunt 1 en 2 ten aanzien van de opgave van het aantal vierkante meters niet transparant is, zoals E-Storage aan haar subsidiaire vordering ten grondslag legt, door haar op geen enkele wijze nader is gemotiveerd. Die stelling wordt reeds daarom gepasseerd.

Redelijkerwijs te voorziene stand der techniek over drie jaar

Partijen twisten over de vraag welke uitleg aan de omschrijving “redelijkerwijs te voorziene stand der techniek over drie jaar” moet worden gegeven. Anders dan E-Storage bepleit kan een normaal oplettend en behoorlijke geïnformeerd inschrijver hier niet uit afleiden dat de te hanteren techniek redelijkerwijs beschikbaar moet zijn op 20 maart 2020, exact drie jaar na de inschrijvingsdatum. Enerzijds omdat dit niet op die manier in de aanbestedingsstukken is opgenomen, hetgeen wel het geval zou zijn geweest als dat de wens van de Politie was geweest, en anderzijds omdat een exacte datum van beschikbaarheid vragen ook niet te rijmen valt met de uitvraag van “redelijkerwijs te voorziene stand der techniek”. De Politie stelt terecht dat in de termen “redelijkerwijs te voorziene stand der techniek over drie jaar” besloten zit dat de aanname op redelijke uitgangspunten gebaseerd moet zijn, maar dat die stand der techniek – zeker gezien de manier waarop ontwikkelingen in de ICT-wereld kunnen gaan – niet “in beton gegoten” is. Dat geldt evenzeer voor de datum van beschikbaarheid.

KPN heeft in haar verweer tegen de stelling van E-Storage op dit punt gemotiveerd toegelicht dat en waarom volgens haar de LTO 9 techniek over drie jaar redelijkerwijs te voorzien is. Zij heeft daartoe onder meer verwezen naar het schema van releases van eerdere LTO versies, sinds 2000 ongeveer elke 2,5 jaar. LTO 7 is in 2015 verschenen, zodat volgens KPN redelijkerwijs te voorzien is dat LTO 9 in 2020 beschikbaar komt. Voorts verwijst KPN naar de door E-Storage zelf overgelegde verklaring van “Evaluator Group” waarin staat dat LTO 8 beschikbaar komt in het vierde kwartaal van 2017 en dat LTO 9 in de tweede helft van 2020 beschikbaar komt.

De voorzieningenrechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat KPN op basis van redelijke uitgangspunten heeft kunnen aannemen dat LTO 9 in (de eerste helft van) 2020 beschikbaar zal zijn en dat haar inschrijving op dit punt derhalve niet irreëel of strijdig is met hetgeen door de Politie is uitgevraagd.

Eis K-E3

Dat KPN niet kan voldoen aan eis K-E3 baseert E-Storage op een e-mail bericht van de Politie aan een andere (niet in onderhavige procedure betrokken) inschrijver. Deze inschrijver heeft ingeschreven met een disc-oplossing en heeft na de voorlopige gunningsbeslissing vragen gesteld over de tape-oplossingen en of deze wel konden voldoen aan bepaalde eisen. In reactie hierop verwijst de Politie, bij een vraag met betrekking tot eis K-E3 naar HPSS RAIT-technologie. Anders dan E-Storage stelt blijkt uit dit antwoord van de Politie niet dat HPSS RAIT-technologie de enige mogelijke optie is, de Politie geeft slechts een voorbeeld van een mogelijke oplossing bij inschrijvingen met tape in plaats van disc. Ook uit de aanbestedingsstukken is niet af te leiden dat deze eis alleen op deze manier kan worden ingevuld. Dat heeft E-Storage overigens ook niet gesteld. Het betoog van E-Storage op dit punt kan derhalve nergens toe leiden.

Beoordeling inschrijving E-Storage W-04, aandachtpunt 3

Gezien al het vorenstaande kunnen de bezwaren van E-Storage met betrekking tot de beoordeling van haar inschrijving op W-04, aandachtspunt 3 onbesproken blijven. Nu alle andere bezwaren van E-Storage nergens toe leiden, heeft zij geen belang meer bij dit bezwaar. Immers, volgens onweersproken stelling van de Politie blijft KPN de winnende inschrijver, ook als E-Storage voor dit subgunningscriterium het maximum aantal punten krijgt.

Slotsom

Slotsom van al het vorenstaande is dat alle vorderingen van E-Storage moeten worden afgewezen.

Nu de Politie voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan KPN, brengt voormelde beslissing mee dat KPN geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. KPN zal worden veroordeeld in de kosten van de Politie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Politie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet E-Storage in haar verhouding tot KPN worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van KPN was immers te voorkomen dat de opdracht aan E-Storage zou worden gegund, welk doel is bereikt. E-Storage zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van KPN. Voorts zal E-Storage, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Politie.

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen van E-Storage af;

wijst de vorderingen van KPN af;

veroordeelt KPN voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Politie in de kosten van de Politie, tot dusver begroot op nihil;

veroordeelt E-Storage in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Politie als KPN telkens op € 1.434,--, waarvan € 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2017.

idt