Rb. Midden-Nederland, 30-04-2021, nr. 16/220119-19 (P)

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 6 december 2019 en 13 april 2021.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering en standpunten van officier van justitie mr. J.R.F. Esbir Wildeman en van hetgeen verdachte en zijn raadsman, mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, naar voren hebben gebracht.

De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:

in de periode van 5 november 2018 tot en met 29 april 2019 te Amersfoort, samen met een ander, cocaïne heeft gedeald.

Ontvankelijkheid officier van justitie

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft de rechtbank verzocht om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van verdachte. De raadsman heeft daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van de pseudokopen zoals verricht op 21, 26 en 29 maart 2019 alsmede op 4 april 2019 ontbreekt een bevel als bedoeld in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering. Dit bevel is pas op 5 april 2019 afgegeven. Daarmee is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, waarbij de persoonlijke levenssfeer van verdachte in het geding is gekomen. Een pseudokoop betreft een dermate vergaand opsporingsmiddel dat aan het ontbreken van een bevel niet zomaar voorbij kan worden gegaan. Weliswaar is voor het afgeven van een dergelijk bevel geen rechterlijke toets vereist – hoewel aan de juistheid daarvan na het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 2 maart 20211.getwijfeld kan worden – maar de inzet van het middel behelst op zijn minst voorafgaande goedkeuring door de officier van justitie.

Los daarvan bestond er in zijn geheel geen grondslag voor het afgeven van een bevel tot pseudokoop in maart 2019. Er zijn begin die maand door het telefoonnummer [telefoonnummer] sms’jes verstuurd met de teksten: “7 voor 50 trouwens”, “Jo [A] hier ben actief”, “ [A] hier nogmaals sla me nummer goed op ik ben de snelste met het beste” en “Jo [A] nu actief”. Op grond van de inhoud van die berichten kan niet zonder meer gesteld worden dat deze berichten over de verkoop van cocaïne gingen. Bovendien kan op grond van het strafdossier niet worden vastgesteld dat deze berichten naar harddrugsgebruikers zijn verstuurd. Ook nader onderzoek naar het telefoonnummer [telefoonnummer] heeft de politie geen informatie opgeleverd. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk geworden hoe lang het telefoonnummer al actief was. Er dient sprake zijn van een voldoende objectieve, concrete en verifieerbare verdenking tegen verdachte. Die verdenking was er niet, waardoor de inzet van het opsporingsmiddel onrechtmatig is geweest. Daar komt nog bij dat er niet is gekozen voor een eenmalige pseudokoop, zoals het uitgangspunt is, maar het middel is meerdere keren ingezet.

Ten slotte is bij het onderzoek naar het tenlastegelegde het Tallon-criterium geschonden. De betreffende pseudokopers hebben tegenover de rechter-commissaris verklaard dat zij de opdracht hadden kregen om cocaïne te bestellen. Daarmee is zonder meer sprake van uitlokking. Dat is slechts anders als op grond van het dossier is vast te stellen dat ‘ [A] ’ al vóór het moment van de pseudokoop bezig was met drugshandel. Dat is in deze zaak echter niet vast te stellen.

Het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd, maakt dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging van verdachte.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de vormverzuimen die bij het voorbereidend onderzoek zijn begaan niet tot gevolg hebben dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Van uitlokking is bovendien geen sprake. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.

Het oordeel van de rechtbank

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad komt niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - “the proceedings as a whole were not fair”. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889). Aldus, toegepast op onderhavige zaak, dat sprake zou zijn van schending van het zogeheten Tallon-criterium.

Van een dergelijke schending is naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake. Zij overweegt daartoe als volgt.

Op 26 maart 2019 – de eerste pseudokoop waarbij verdachte en medeverdachte [medeverdachte] in beeld kwamen - belde verbalisant [verbalisant] naar het telefoonnummer [telefoonnummer] , te weten het nummer waarvan de onder het standpunt van de verdediging aangehaalde sms-berichten afkomstig waren. De verbalisant vroeg de persoon aan de andere kant van de lijn of hij langs kon komen. De verbalisant hoorde dat de telefoon werd overgegeven aan iemand anders die hem vroeg waar hij heen moest komen, waarop de verbalisant antwoordde. De verbalisant hoorde de jongen vragen: “Wat wil je hebben dan?”, waarop de verbalisant antwoordde: “één hele toch”. De verbalisant hoorde de jongen zeggen dat dat goed was en dat ze er zo zouden zijn. Ongeveer 10 minuten later verscheen een jongen op de afgesproken plaats. De jongen overhandigde de verbalisant twee kleine witte ponypacks met daarop een afbeelding van Pablo Escobar en met als inhoud een witte substantie. De verbalisant betaalde de jongen hier € 50,- voor. Uit nader onderzoek is gebleken dat deze substantie positief testte op de aanwezigheid van cocaïne.

De medeverdachte is herkend als de jongen die de cocaïne overhandigde aan de verbalisant. Bij een volgende pseudokoop op 29 maart 2019, die een vergelijkbaar verloop kende, is ook verdachte herkend als betrokkene bij de verkoop van cocaïne.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat daaruit niet volgt dat de verbalisant de verdachten heeft gebracht tot een strafbaar feit, te weten het verkopen van cocaïne, terwijl hun opzet van tevoren daar niet op was gericht. De pseudokoper heeft de gebruiker van voormeld telefoonnummer weliswaar als eerste benaderd, maar hij heeft hem niet expliciet om cocaïne gevraagd. Niettemin verschijnt de medeverdachte - en later ook verdachte – binnen afzienbare tijd op de plaats van de afspraak en wordt er cocaïne aan de pseudokoper verkocht. De rechtbank is van oordeel dat daarmee geen sprake is geweest van uitlokking.

Ten aanzien van het door de raadsman aangevoerde verweer dat er ten tijde van de pseudokopen voorafgaand aan 5 april 2019 geen bevel tot pseudokoop was afgegeven en dat er in zijn geheel geen grondslag voor de pseudokopen bestond, hetgeen de pseudokopen onrechtmatig maakt, is de rechtbank met de raadsman en de officier van justitie van oordeel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Dit vormverzuim heeft naar het oordeel van de rechtbank niet het rechtsgevolg van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Zoals hiervoor weergegeven kan een vormverzuim in beginsel alleen tot niet-ontvankelijkheid leiden in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Daarvan is in dit geval geen sprake. De rechtbank concludeert dan ook dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte.

De rechtbank is van oordeel dat de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen echter niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. De rechtbank zal dit nader bespreken onder overweging 4.3.

De dagvaarding is geldig, de rechtbank is bevoegd tot kennisneming van het ten laste gelegde en er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tot gevolg dienen te hebben dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde en daartoe aangevoerd dat de processen-verbaal met betrekking tot de pseudokopen en al het onderzoek dat naar aanleiding daarvan is uitgevoerd dient te worden uitgesloten van het bewijs. Ter onderbouwing heeft de raadsman verwezen naar hetgeen hij hiervoor heeft aangevoerd met betrekking tot de ontvankelijkheid van de officier van justitie.

Het oordeel van de rechtbank

Inleiding

Het onderzoek Domum richt zich op de projectmatige aanpak van daders van de handel in harddrugs. Verbalisanten van de politie Midden-Nederland kregen van hen ambtshalve bekende harddrugsgebruikers simkaarten overhandigd. Deze gebruikers vermeldden hierbij dat zij constant sms-berichten ontvingen van drugsdealers waarin de dealers hun drugs aanprezen en aanbiedingen doorstuurden. De politie heeft vanaf begin maart 2019 deze simkaarten in gebruik genomen en zij ontvingen ook dit soort aanbiedingen. Vervolgens trachtte de politie door middel van het reageren op de aanbiedingen en het inzetten van pseudokopers achter de identiteit van de afzenders te komen en te onderzoeken of deze personen handelden in verdovende middelen.

De rechtbank stelt op basis van het procesdossier vast dat de politie op de volgende data een aantal sms-berichten ontving van de gebruiker van het nummer [telefoonnummer] met de volgende inhoud:

Maandag 4 maart 2019

“7 voor 50 trouwens”

Dinsdag 5 maart 2019

“Jo [A] hier ben actief”

“ [A] hier nogmaals sla me nummer goed op ik ben de snelste met het beste”

Donderdag 7 maart 2019

“Jo [A] hier actief!”

Zondag 10 maart 2019

“Jo [A] nu actief!”

De politie heeft naar aanleiding van deze berichten op 21, 26 en 29 maart 2019 contact opgenomen met de gebruiker van dit telefoonnummer en pseudokopen uitgevoerd. Hierna werden tevens op 4, 11, 16 en 17 april 2019 pseudokopen uitgevoerd.

De bevoegdheid tot het uitvoeren van een pseudokoop is uitdrukkelijk geregeld in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering. Uit het eerste lid van dit artikel volgt dat de officier van justitie in het belang van het onderzoek een bevel tot pseudokoop kan geven, in geval van verdenking van een misdrijf omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering. In deze zaak betrof dat de handel in verdovende middelen als bedoeld in artikel 2 onder B van de Opiumwet.De rechtbank is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die ten grondslag lagen aan de beslissing van de politie om over te gaan tot pseudokopen, te weten de hiervoor genoemde sms-berichten en de inhoud daarvan, onvoldoende aanleiding gaven voor een verdenking van het plegen van een strafbaar feit. Algemene vermoedens dat het hier om de handel in verdovende middelen ging zijn onvoldoende grond voor een verdenking.

Verder volgt uit het derde lid van artikel 126i dat het bevel schriftelijk is en wat er in het bevel moet zijn vermeld. Vast staat dat zich in het dossier slechts een bevel tot pseudokoop bevindt dat is afgegeven en van kracht is geworden op 5 april 2019. Er lag dus geen bevel ten grondslag aan de op 21, 26 en 29 maart 2019 en de op 4 april 2019 uitgevoerde pseudokopen.

De rechtbank is daarom van oordeel dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

De raadsman heeft aangevoerd dat aan dit vormverzuim bewijsuitsluiting als rechtsgevolg dient te worden verbonden.

Indien binnen de door artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient de rechtbank rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1890) benadrukt dat aan de verschillende in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde rechtsgevolgen als uitgangspunt ten grondslag ligt dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.

De rechtbank is van oordeel dat dit vormverzuim een geval is waarbij het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar dat er wel sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, te weten het recht op eerbiediging van het privéleven in de zin van artikel 8 van het EVRM. Gelet op de conclusie dat er zowel onvoldoende grond voor een verdenking bestond op basis waarvan de pseudokopen werden uitgevoerd, alsmede dat er überhaupt pas twee weken na de eerste pseudokoop een bevel werd afgegeven, is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een zodanig aanzienlijke schending van het recht op eerbiediging van het privéleven van verdachte waardoor toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.

Alle overige voor verdachte belastende stukken uit het procesdossier omvatten bevindingen die rechtstreeks voortvloeien uit de onrechtmatige pseudokopen van maart 2019. Deze bevindingen moeten daarom worden beschouwd als fruits of the poisonous tree en zullen ook van het bewijs worden uitgesloten. De rechtbank is met het buiten beschouwing laten van de hiervoor genoemde bevindingen van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte het tenlastegelegde feit heeft gepleegd en spreekt verdachte daarvan derhalve vrij.

Onttrekking aan het verkeer

De rechtbank zal de in beslag genomen voorwerpen, te weten

onttrekken aan het verkeer. Deze voorwerpen zijn van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.

Teruggave aan verdachte

De rechtbank zal teruggave gelasten aan verdachte van de in beslag genomen voorwerpen, te weten:

De rechtbank:

Ontvankelijkheid officier van justitie

- verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging van verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde;

Vrijspraak

- verklaart het ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij;

Beslag

- verklaart de volgende voorwerpen onttrokken aan het verkeer:

- gelast de teruggave aan verdachte van de volgende voorwerpen:

Voorlopige hechtenis

- heft op het – reeds geschorste - bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.B. Snijders Blok, voorzitter, mrs. H.A. Gerritse en C. van de Lustgraaf, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R. Jaâter, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van 30 april 2021.

Mr. Snijders Blok is buiten staat dit vonnis te ondertekenen.

Bijlage: de tenlastelegging

Aan verdachte wordt ten laste gelegd dat:

hij op een of meerdere momenten in of omstreeks de periode van 5 november 2018 tot en met 29 april 2019 te Amersfoort tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

( art 10 lid 4 Opiumwet, art 2 ahf/ond B Opiumwet, art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht )