14.3.7 Overgang van afhankelijke zekerheidsrechten die voor meerdere toekomstige vorderingen in het leven zijn geroepen

605. De artikelen 3:231 BW en 7:851 BW maken het mogelijk om afhankelijke zekerheidsrechten in het leven te roepen voor meerdere, toekomstige, generiek omschreven vorderingen. Naar aanleiding van deze mogelijkheid wordt in de literatuur onderscheiden tussen verschillende verschijningsvormen van afhankelijke zekerheidsrechten.1 De meest relevante daarvan voor dit onderzoek zijn de vaste zekerheden, kredietzekerheden en bankzekerheden. Elk van deze verschijningsvormen kan zich voordoen bij het pandrecht, hypotheekrecht en de rechten uit borgtocht (bijv. vast pandrecht, kredietpandrecht, bankpandrecht). Vaste zekerheden worden verleend voor één of enkele specifiek omschreven bestaande en/of toekomstige vorderingen. Kredietzekerheden worden verleend voor alle bestaande en toekomstige vorderingen die voortvloeien uit één of meer specifieke bestaande of toekomstige rechtsverhoudingen. Een variant hierop zijn de rekeningcourant- of saldozekerheden, die zijn verleend voor alle bestaande en toekomstige vorderingen die voortvloeien uit één of meer specifieke rekening-courantverhoudingen. Bankzekerheden worden verleend voor bestaande en toekomstige vorderingen ‘uit welken hoofde dan ook’. De geldigheid van al deze verschijningsvormen is onomstreden.2 Tegenwoordig zijn, vooral in professionele verhoudingen, zekerheidsrechten die worden bedongen bijna standaard bankzekerheden.3

606. Omdat bij kredietzekerheden en bankzekerheden de vorderingen waarvoor het zekerheidsrecht is verleend generiek zijn omschreven (het is niet nodig dat vooraf duidelijk is welke vorderingen zullen ontstaan, als achteraf maar gezegd kan worden of een eenmaal ontstane vordering onder de omschrijving valt), blijft de mogelijkheid bestaan dat een nieuwe vordering van de zekerheidsgerechtigde zal ontstaan waarvoor het zekerheidsrecht zal worden uitgeoefend. Dat heeft in de literatuur voor nogal wat hoofdbrekens gezorgd. Men vroeg zich af of dergelijke zekerheidsrechten wel afhankelijk genoemd kunnen worden, omdat ze kunnen blijven voortbestaan als er op een gegeven moment geen vordering bestaat die door het zekerheidsrecht gesecureerd wordt, zelfs als onduidelijk is of dat in de toekomst wel weer het geval zal zijn. Als een zekerheidsrecht niet afhankelijk is, zo werd geredeneerd, dan kan het ook niet automatisch mee overgaan met de vordering die door het zekerheidsrecht gesecureerd wordt.4

607. In het arrest De Onderdrecht/FGH & PHP (ook wel: Balkema) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of een bankhypotheek met het overdragen van de restantvordering uit de kredietrelatie waarvoor het hypotheekrecht mede was gevestigd, mee overgaat op de cessionaris.5 Het hypotheekrecht was gevestigd tot zekerheid van “al hetgeen de bank […] thans of te eniger tijd te vorderen heeft of zal hebben […] uit welke hoofde dan ook”. In de literatuur bestond – mede naar aanleiding van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad6 – twijfel over de vraag of bankzekerheidsrechten wel mee over zouden gaan op de verkrijger van (een deel van) de vordering(en) waarvoor een bankzekerheidsrecht is gevestigd. De Hoge Raad oordeelt daarover in rechtsoverweging 3.2:

608. Na dit arrest heeft de Hoge Raad zich niet meer uitgelaten over de overgang van krediet- en bankzekerheden.7 Desalniettemin is een ontwikkeling te zien in de manier waarop naar aanleiding van het arrest over deze kwestie gedacht wordt.8 Aanvankelijk was men ervan overtuigd dat krediet- en bankzekerheden niet overgaan bij cessie van één van de gesecureerde vorderingen, maar inmiddels is de meerderheidsopvatting dat dit wel het geval is. Zo is in het verleden betoogd dat een krediet- of bankzekerheidsrecht niet verbonden is aan één of meerdere vorderingen, maar aan de rechtsverhouding tussen de zekerheidsgever en de zekerheidsgerechtigde.9 Ook is betoogd dat een krediet- of bankzekerheidsrecht standaard slechts dient ter zekerheid van terugbetaling van het eindsaldo van de kredietrelatie.10 Wordt de kredietrelatie beëindigd, dan is het zekerheidsrecht daarmee ‘vast’ geworden en volgt het de resterende gesecureerde vordering(en) bij overdracht daarvan.11 Verder is betoogd dat krediet- en bankzekerheden slechts mee overgaan bij cessie van de vordering indien daar uitdrukkelijk in is voorzien in de vestigingsakte.12 Inmiddels wordt als heersende leer geaccepteerd dat krediet- en bankzekerheidsrechten in dezelfde mate afhankelijk zijn van de vorderingen waarvan ze de terugbetaling verzekeren als vaste zekerheidsrechten.13 Wordt één of een gedeelte van de vorderingen waarvoor een krediet- of bankzekerheidsrecht is gevestigd overgedragen, dan volgt het zekerheidsrecht dus voor hetzelfde gedeelte, zodat er een gemeenschappelijk zekerheidsrecht ontstaat tussen cedent en cessionaris. Deze oplossing ligt dus in het verlengde van de oplossing die wordt gekozen bij het overdragen van een gedeelte van één gesecureerde vordering (zie paragraaf 14.3.4).14 Slechts via afstand of opzegging van de afhankelijke zekerheidsrechten voorafgaand aan de overdracht van de gesecureerde vordering, of door het opnemen van nadere afspraken in de vestigingsakte c.q. overeenkomst van borgtocht kan worden uitgesloten dat de cessionaris de bankzekerheidsrechten (deels) verkrijgt (zie meer uitgebreid 14.6.2).15

609. De discussie over de precieze duiding van de uitspraak van de Hoge Raad is verwarrend, omdat in deze discussie twee vragen door elkaar worden gehaald. In de eerste plaats betreft dat de vraag of krediet- en bankzekerheidsrechten als afhankelijke rechten mee over gaan op de verkrijger van één of meerdere van de vorderingen waarvoor deze zekerheidsrechten gevestigd zijn. In de tweede plaats is dat de vraag of voorkomen kan worden dat bij overgang van één of meerdere van de gesecureerde vorderingen het zekerheidsrecht (gedeeltelijk) mee overgaat naar de verkrijger van de vordering(en). De verwarring ontstaat doordat de Advocaat-Generaal in haar conclusie voor het arrest de twee vragen in elkaars verlengde plaatst.16 Ook de rechtsoverweging van de Hoge Raad hierboven is enigszins omslachtig. Een minder verwarrende formulering zou zijn geweest:

610. Door de hoofdregel voorop te zetten, wordt nog duidelijker dat er niets in – in dit geval – de hypotheekakte hoeft te zijn opgenomen over het overgaan van het zekerheidsrecht om te bewerkstelligen dat de cessionaris gerechtigd wordt tot (een aandeel in) het zekerheidsrecht.17 Ook hoeft de cessionaris niet met de overgang van de zekerheidsrechten in te stemmen; deze gaan van rechtswege over.18 Er bestaat dus ook geen koppeling tussen het beëindigen van de kredietrelatie en het al dan niet overgaan van het zekerheidsrecht.19 Gaat een vordering die gesecureerd wordt door een krediet- of bankzekerheidsrecht over van cedent op cessionaris, dan verkrijgt de cessionaris een aandeel in het zekerheidsrecht. Vanuit zijn perspectief betreft dit zekerheidsrecht een ‘vast’ zekerheidsrecht, omdat nieuwe vorderingen die hij op de zekerheidsgever verkrijgt doorgaans bij het in het leven roepen van het zekerheidsrecht niet zijn genoemd als vorderingen waardoor het zekerheidsrecht gesecureerd wordt.20

611. Naast de hoofdregel komt dan de losstaande vraag aan de orde of partijen bij het opmaken van de akte hebben bewerkstelligd dat het zekerheidsrecht uitsluitend (en dus ook in geval van cessie van één of meerdere van de gesecureerde vorderingen) toekomt aan degene ten behoeve van wie het zekerheidsrecht is gevestigd.21 In de literatuur wordt wel gesproken van het tot ‘hoogstpersoonlijke’ of ‘zuiver persoonlijke’ zekerheidsrechten maken door een dergelijk beding. Deze discussie bespreek ik in paragraaf 14.6.2.