Einde inhoudsopgave
De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/6.7.2.3
6.7.2.3 Eigen enquêtebevoegdheid
mr. P.H.M. Broere , datum 12-05-2022
- Datum
12-05-2022
- Auteur
mr. P.H.M. Broere
- JCDI
JCDI:ADS652171:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie bijv. OK 10 december 2019, JOR 2020/144, m.nt. D.J.F.F.M. Duynstee (Estro). In OK 24 februari 2014 (r.o. 3.3), ARO 2014/54 (Body Control Concepts) werd hiermee gedreigd. Art. 2:349 BW is bij een dergelijk enquêteverzoek niet van toepassing, zie art. 2:346 lid 3 BW.
Zie bijv. OK 23 april 1998 (r.o. 4.1), NJ 1998/699; JOR 1998/92, m.nt. M.W. Josephus Jitta (Village Scaldia); OK 4 november 1999 (r.o. 3.1. e.v.), JOR 2000/7, m.nt. C.R. Huiskes (Holding Agrarische Fossilisatie).
HR 1 februari 2002 (r.o. 3.3), NJ 2002/225, m.nt. J.M.M. Maeijer (onder NJ 2002/226); JOR 2002/29, m.nt. M.W. Josephus Jitta (onder JOR 2002/30) (De Vries Robbé).
OK 20 november 1997, NJ 1998/613; JOR 1998/25 (De Haan).
HR 19 mei 1999 (r.o. 4.1), NJ 1999/670, m.nt. J.M.M. Maeijer (onder NJ 1999/671); JOR 1999/171, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (De Haan). Zie ook HR 4 februari 2005 (r.o. 4.2), NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer; JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh (Landis). Vgl. ook Veenstra 2013, p. 540.
Zo ook Wessels 2001, p. 490; Van Hees (onder 7) in zijn annotatie bij OK 21 juni 2011, JOR 2011/289 (Bouwvak); Wessels 2020/4430. Anders nog OK 3 februari 2012 (r.o. 1.7), ARO 2012/15 (Body Control Concepts). Wessels 2001, p. 490 geeft als verklaring dat de enquêteprocedure zich niet richt tot de rechtspersoon in diens hoedanigheid als schuldenaar, maar in diens kwaliteit als rechtspersonenrechtelijk (mogelijk) disfunctionerende organisatie.
Zie daarover ook Maeijer (onder 3) in zijn annotatie bij HR 19 mei 1999, NJ 1999/671 (De Haan). Vgl. ook OK 30 juni 2004 (r.o. 2.2; 3.6), JOR 2004/231, m.nt. W.J.M. van Andel (Decidewise).
Van de in par. 6.7.2.2 beschreven enquêtebevoegdheid van de curator moet de situatie worden onderscheiden waarin de curator van een failliete rechtspersoon een enquête verzoekt naar die failliete rechtspersoon op grond van art. 2:346 lid 3 BW.1 Ook voor de introductie van art. 2:346 lid 3 BW beoordeelde de Ondernemingskamer een dergelijk enquêteverzoek of verzoek tot de vaststelling van wanbeleid van de curator van de gefailleerde rechtspersoon overigens inhoudelijk.2 In De Vries Robbé oordeelde de Hoge Raad dat de opsomming van enquêtegerechtigden in art. 2:346 BW limitatief is, waarmee de Hoge Raad deze weg voor de Ondernemingskamer afsloot.3
Wordt een enquêteverzoek door de Ondernemingskamer toegewezen, een onderzoek gelast en failleert de rechtspersoon die voorwerp van onderzoek is daarna, dan is art. 28 Fw naar mijn mening niet van toepassing. Art. 28 lid 1 Fw bepaalt:
‘Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en tegen de schuldenaar ingesteld is, is de eiser bevoegd schorsing te verzoeken, ten einde, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator in het geding te roepen.’
In De Haan verzocht de curator van de moedervennootschap op de voet van art. 68 Fw een enquête naar haar zes (eveneens failliete) dochtervennootschappen, welk verzoek de Ondernemingskamer toewees.4 De Hoge Raad oordeelde in deze enquêteprocedure dat, indien de failliete rechtspersoon zelf voorwerp van onderzoek in de enquêteprocedure is, een enquêteverzoek geen betrekking heeft op tot de boedel behorende rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 25 Fw. Niet de curator, maar het bestuur van de failliete rechtspersoon waarop het onderzoek zich richt, is en blijft bevoegd de rechtspersoon te vertegenwoordigen bij het voeren van verweer tegen het enquêteverzoek.5
Als in een dergelijk geval niet sprake is van een ‘rechtsvordering, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorenden ten onderwerp heeft’ als bedoeld in art. 25 Fw, dan kan art. 28 Fw, dat uitgaat van ditzelfde begrip ‘rechtsvordering’, daarop evenmin van toepassing zijn, als een enquêteverzoek reeds aanhangig is en de rechtspersoon failleert.6 Dat het enquêteverzoek in De Haan door de curator van de moedervennootschap op de voet van art. 68 Fw was ingediend (par. 6.7.2.2), maakt daartoe mijns inziens geen verschil. Een en ander neemt overigens niet weg dat de curator zich als procesvertegenwoordiger van de gefailleerde in de enquêteprocedure kan stellen.7