6.7.2.3 Eigen enquêtebevoegdheid

Van de in par. 6.7.2.2 beschreven enquêtebevoegdheid van de curator moet de situatie worden onderscheiden waarin de curator van een failliete rechtspersoon een enquête verzoekt naar die failliete rechtspersoon op grond van art. 2:346 lid 3 BW.1 Ook voor de introductie van art. 2:346 lid 3 BW beoordeelde de Ondernemingskamer een dergelijk enquêteverzoek of verzoek tot de vaststelling van wanbeleid van de curator van de gefailleerde rechtspersoon overigens inhoudelijk.2 In De Vries Robbé oordeelde de Hoge Raad dat de opsomming van enquêtegerechtigden in art. 2:346 BW limitatief is, waarmee de Hoge Raad deze weg voor de Ondernemingskamer afsloot.3

Wordt een enquêteverzoek door de Ondernemingskamer toegewezen, een onderzoek gelast en failleert de rechtspersoon die voorwerp van onderzoek is daarna, dan is art. 28 Fw naar mijn mening niet van toepassing. Art. 28 lid 1 Fw bepaalt:

In De Haan verzocht de curator van de moedervennootschap op de voet van art. 68 Fw een enquête naar haar zes (eveneens failliete) dochtervennootschappen, welk verzoek de Ondernemingskamer toewees.4 De Hoge Raad oordeelde in deze enquêteprocedure dat, indien de failliete rechtspersoon zelf voorwerp van onderzoek in de enquêteprocedure is, een enquêteverzoek geen betrekking heeft op tot de boedel behorende rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 25 Fw. Niet de curator, maar het bestuur van de failliete rechtspersoon waarop het onderzoek zich richt, is en blijft bevoegd de rechtspersoon te vertegenwoordigen bij het voeren van verweer tegen het enquêteverzoek.5

Als in een dergelijk geval niet sprake is van een ‘rechtsvordering, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorenden ten onderwerp heeft’ als bedoeld in art. 25 Fw, dan kan art. 28 Fw, dat uitgaat van ditzelfde begrip ‘rechtsvordering’, daarop evenmin van toepassing zijn, als een enquêteverzoek reeds aanhangig is en de rechtspersoon failleert.6 Dat het enquêteverzoek in De Haan door de curator van de moedervennootschap op de voet van art. 68 Fw was ingediend (par. 6.7.2.2), maakt daartoe mijns inziens geen verschil. Een en ander neemt overigens niet weg dat de curator zich als procesvertegenwoordiger van de gefailleerde in de enquêteprocedure kan stellen.7