Rb. Den Haag, 26-02-2014, nr. C-09-458123 - KG ZA 14-54

[B] heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en de Gemeente. Ter zitting van 12 februari 2014 hebben [A] en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [B] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 februari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

Op 16 oktober 2013 heeft de Gemeente een aankondiging gedaan voor een nationale openbare aanbestedingsprocedure inzake de opdracht ‘Aanleg herontwikkeling Golfbaan Leeuwenbergh’. Doel van de aanbesteding is om een overeenkomst te sluiten met een opdrachtnemer die in opdracht van de Gemeente een aantal holes van de golfbaan Leeuwenbergh aanpast en/of verlegt in verband met de komst van een tunnelmond voor de Rotterdamse baan. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor Werken (ARW 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is ‘de economisch meest voordelige inschrijving’.

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het bestek d.d. 10 oktober 2013 met besteknummer GM328805-01 en de Aanbestedingsleidraad d.d. 16 oktober 2013.

In de Aanbestedingsleidraad (hierna ook wel ‘de Leidraad’) is in hoofdstuk 4 ‘Vaststellen geschiktheid inschrijver’ het volgende opgenomen:

“4.4.1 Technische bekwaamheid: kerncompetenties

Inschrijver dient door middel van referenties aan te tonen dat hij beschikt over de door de aanbesteder geformuleerde kerncompetenties, die aantonen dat hij voldoende kennis en ervaring heeft om de werkzaamheden te verrichten. (…)

kerncompetentie 1: aanleg golfbaan

“Inschrijver toont aan dat hij beschikt over ervaring met het aanleggen van een golfbaan door het overleggen van 1, door hem uitgevoerd, referentieproject met de volgende vereisten:

[A] en [B] hebben zich tijdig ingeschreven voor de opdracht. In haar inschrijving heeft [B] als referentieproject voor de hiervoor vermelde kerncompetentie 1 opgegeven ‘de aanleg van de 9 holes tellende C-baan (blauwe lus) van Golfbaan Delfland’.

Bij brief van 6 december 2013 heeft de Gemeente aan [A] meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [B].

Bij brief van 16 december 2013 heeft [A] bij de Gemeente bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning. In deze brief stelt [A] zich op het standpunt dat [B] niet voldoet aan de in de Leidraad vermelde kerncompetenties, maar dat zij dit niet kan nagaan, aangezien zij niet weet welk(e) referentiewerk(en) [B] heeft opgegeven.

Naar aanleiding van een vervolgens op 19 december 2013 gehouden bespreking tussen de Gemeente en [A], heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat het door [B] opgegeven referentiewerk in strijd met de gestelde eisen voor kerncompetentie 1 een opdracht voor de aanleg van 7 holes betrof. Hierbij heeft [A] verwezen naar een bouwbord uit 2009 en de bijbehorende besteksaanvraag.

Bij brief van 20 december 2013 heeft Golf Exploitatiemaatschappij Schipluiden N.V. (hierna ‘Golfbaan Delfland’) aan [B] het volgende meegedeeld:

“Naar aanleiding van uw verzoek, bevestigen wij (…) [d]at uw bedrijf aannemer is geweest voor de aanleg van de 9 holes tellende C-Baan.

De start van de werkzaamheden is geweest in 2007 met de voorbelasting van hole 1 en 9.

In 2008 zijn de werkzaamheden met betrekking tot de voorbelasting en aanleg vervolgd en in 2009 is de baan afgemaakt en ingezaaid. Sinds 2010 zijn de derde 9 holes van ons complex in gebruik.”

Nadat de Gemeente [A] in de gelegenheid had gesteld om aanvullende informatie te verstrekken en in het kader daarvan de zogenoemde Alcateltermijn had verlengd tot 18 januari 2014, heeft de Gemeente bij brief van 15 januari 2014 aan [A] meegedeeld dat zij de gunningsbeslissing van 6 december 2013 handhaaft. In deze brief schrijft de Gemeente – voor zover hier relevant – het volgende:

“Het informatiebord bij de bouwlocatie en de door u ontvangen besteksaanvraag voor 7 holes zijn niet bepalend voor de omschrijving van het door [B] opgegeven ‘referentieproject’ en de feitelijke omvang en inhoud daarvan.

De [B] Groep heeft de aanleg van de 9 holes tellende C-baan (blauwe lus) van Golfbaan Delfland als referentieproject opgegeven voor kerncompetentie 1. Golfbaan Delfland heeft schriftelijk bevestigd dat de [B] Groep de 9 holes tellende C-baan heeft aangelegd en deze niet langer dan 5 jaar geleden is ingezaaid. Met deze bevestiging is voldaan aan kerncompetentie 1 van de aanbestedingsleidraad.

Omdat de C-baan uit 9 holes bestaat hoeft de aanbesteder, ook na aanvullend eigen onderzoek, niet te twijfelen aan de juistheid van de informatie van de [B] Groep en Golfbaan Delfland dienaangaande. Met name niet nu [A] over zijn bezwaar tweemaal desgevraagd geen andere informatie heeft overgelegd dan uitsluitend de verwijzing naar het informatiebord en de besteksaanvraag.”

Eveneens op 15 januari 2014 heeft [A] bij de Commissie van Aanbestedingsexperts een klacht ingediend over het verloop van de aanbestedingsprocedure.

Bij brief van 16 januari 2014 heeft de Gemeente aan [A] meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet voor verdere verlenging van de Alcateltermijn. Hierop heeft [A] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

Bij brief van 23 januari 2014 heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts aan de advocaat van [A] meegedeeld dat de behandeling van de klacht zal worden aangehouden totdat de rechter uitspraak heeft gedaan.

In een op 10 februari 2014 door haar ondertekende verklaring herhaalt Golfbaan Delfland met verwijzing naar de onder 2.7 vermelde verklaring dat [B] in de afgelopen vijf jaar (de) 9 holes van Golfbaan Delfland heeft aangelegd en dat het gras in de afgelopen vijf jaar is aangelegd.

Na wijziging van eis vordert [A] – zakelijk weergegeven – de Gemeente te verbieden het werk op te dragen aan een derde en haar te gelasten het werk op te dragen aan [A], tenzij de Gemeente zou besluiten het werk niet te doen uitvoeren.

Daartoe stelt [A] het volgende. Het door [B] opgegeven referentiewerk voldoet niet aan de in de Leidraad vermelde kerncompetentie 1, aangezien dat werk aantoonbaar een werk voor 7 holes betrof en het gras voor de holes 1 en 9 reeds in 2006 is ingezaaid, derhalve langer dan vijf jaar voor inschrijving. De omstandigheid dat [B] in de loop der jaren meer werkzaamheden voor Golfbaan Delfland heeft uitgevoerd, maakt het voorgaande niet anders. Op grond van jurisprudentie en de beginselen van het aanbestedingsrecht, moeten werkzaamheden die afzonderlijk zijn opgedragen via afzonderlijke bestekken worden aangemerkt als afzonderlijke werken. Dit valt ook op te maken uit onderdeel 3-5 onder G1 van de Gids Proportionaliteit, waarin is opgenomen dat een aanbestedende dienst maximaal één referentie per kerncompetentie vraagt.

De Gemeente en [B] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

[B] vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan [B] te gunnen dan wel in goede justitie een passende voorziening te treffen, een en ander met veroordeling van [A] in de proceskosten.

Verkort weergegeven stelt [B] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [A], nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [A] en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van [B] hierna worden besproken.

Tussen partijen is in geschil of [B] heeft voldaan aan de in de aanbesteding opgenomen kerncompetentie 1, een ervaringseis op grond waarvan een inschrijver dient aan te tonen dat hij beschikt over ervaring met de aanleg van een golfbaan van ten minste 9 holes, waarbij het inzaaien van het gras niet langer dan vijf jaar geleden (derhalve uiterlijk vijf jaar vóór de aankondiging van de aanbesteding dan wel inschrijving) heeft plaatsgevonden.

Kern van het geschil van partijen is of uit de aanbestedingstukken al dan niet voortvloeit dat een inschrijver alleen aan kerncompetentie 1 voldoet, indien hem de betreffende werkzaamheden door middel van één enkele opdracht en door middel van één bestek zijn opgedragen. Het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden afgeleid uit hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden uit de Leidraad te hebben begrepen. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

Vooropstaat dat de Leidraad en de onder 2.2 vermelde eis in het bijzonder, niet expliciet voorschrijft dat de ervaring moet zijn opgedaan door middel van één enkele opdracht of een enkel bestek. De taalkundige betekenis van het woord ‘(referentie)project’ sluit immers niet uit dat een (meeromvattend) werk tot stand wordt gebracht door middel van meerdere (deel)opdrachten en/of bestekken. De omstandigheid dat de Gids Proportionaliteit voorschrijft dat per kerncompetentie één referentie wordt gevraagd is in dit verband niet relevant, aangezien de strekking van deze (niet dwingend voorgeschreven) aanbeveling enkel is om te voorkomen dat een aanbestedende dienst dubbele referenties vraagt voor een en dezelfde kerncompetentie. Omdat ook overigens niet valt niet in te zien dat het voor een kerncompetentie als de onderhavige van belang is of daaraan al dan niet door middel van één bestek en/of opdracht is voldaan, brengt een geobjectiveerde uitleg van de Leidraad mee dat ook door middel van meerdere opdrachten en/of bestekken aan de gestelde ervaringseis kan worden voldaan, mits de gevraagde ervaring is opgedaan in één ‘referentieproject’.

Tussen partijen staat vast dat Golfbaan Delfland met ingang van 2007 opdracht(en) heeft gegeven aan [B] om de 9 holes van haar zogenoemde C-baan aan te leggen, waarbij eerst is aangevangen met de aanleg van de holes 1 en 9 en zij vervolgens een aanbesteding heeft gehouden voor de aanleg van de holes 2 tot en met 8, waarna ook die opdracht aan [B] is verstrekt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het op deze wijze aanleggen van 9 holes voor één en dezelfde opdrachtgever beschouwd worden als één (referentie)project. Dit zal zeker het geval zijn, indien, zoals door [B] is aangevoerd, de werkzaamheden aansluitend zijn uitgevoerd.

Ter zitting heeft [A] nog nadere bezwaren aangevoerd tegen het door [B] opgegeven referentieproject. Zo heeft zij met verwijzing naar een (niet overgelegd) Plan van Aanpak en een historische pagina van Wikipedia betoogd dat het inzaaien van de holes 1 en 9 al in 2006 zou hebben plaatsgevonden en dat [B] een deel van de grondwerken voor de holes 2 tot en met 8 in samenwerking met [C] Wegenbouw (hierna ‘[C]’) zou hebben uitgevoerd. Hiervan heeft [A] (nader) bewijs aangeboden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] haar bezwaren – tegen de achtergrond van de door [B] overgelegde opdrachtbevestigingen en de onder 2.7 en 2.12 vermelde verklaringen van Golfbaan Delfland – evenwel onvoldoende concreet gemaakt. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Nog afgezien van de vraag waarom [A] haar bezwaren met de bijbehorende bewijzen niet in een eerder stadium kenbaar heeft gemaakt, geldt dat de niet nader concreet gemaakte betrokkenheid van [C] – die overigens door [B] wordt betwist – immers niet zonder meer afdoet aan de eigen ervaring van [B] met betrekking tot het betreffende projectdeel. Voorts moet op grond van de verklaring van Golfbaan Delfland en de door [B] overgelegde opdrachtbevestiging d.d. 18 maart 2008 worden aangenomen dat de afwerking van hole 1 en 9 niet vóór 2008 heeft plaatsgevonden. Aannemelijk is dan ook dat die holes niet vóór 2008 zijn ingezaaid, zodat onvoldoende reden is te twijfelen aan de verklaring van Golfbaan Delfland dat het inzaaien van het gras minder dan vijf jaar geleden heeft plaatsgevonden.

Slotsom van het voorgaande is dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [B] niet voldoet aan de gevraagde kerncompetentie 1. De vordering van [A] zal dan ook worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, waaronder de stelling van [B] dat de inschrijving van [A] alsnog ongeldig dient te worden verklaard, behoeven gelet op het voorgaande geen verdere bespreking.

Nu de Gemeente voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan [B], brengt voormelde beslissing mee dat [B] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [B] zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [A] in haar verhouding tot [B] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [B] was immers te voorkomen dat de gunningsbeslissing zou worden herroepen, welk doel is bereikt. [A] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [B]. Voorts zal [A], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente.

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt [B] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil;

- veroordeelt [A] in de overige proceskosten, aan de zijde van zowel de Gemeente als [B] tot dusver telkens begroot op € 1.424,-, waarvan € 608,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [A] tevens in de nakosten aan de zijde van de Gemeente en [B], forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat, indien en voor zover [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Gemeente en/of [B] aan [A] is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.

wj