2.2.1.3 Subjectieve vereisten artikel 130 InsO

Er zijn twee gronden in artikel 130 InsO waarop een congruente voldoening kan worden aangetast en elke aantastingsgrond kent zijn eigen subjectieve criteria. De eerste grond is dat de schuldenaar al in betalingsonmacht (Zahlungsunfähigkeit) verkeerde. Het subjectieve vereiste is er in gelegen dat de wederpartij van de betalingsonmacht moet hebben geweten. Reeds hierboven is in § 2.2.1.1 aangegeven dat deze aantastingsgrond beperkt is tot handelingen verricht in de periode van drie maanden voorafgaande aan de aanvraag. De tweede aantastingsgrond onder artikel 130 InsO is dat de aanvraag reeds was gedaan. Hier bestaat het subjectieve vereiste er uit dat de wederpartij ofwel wist van de aanvraag of wist van de betalingsonmacht van de schuldenaar. Artikel 130 InsO stelt geen subjectieve vereisten aan de zijde van de schuldenaar, zodat slechts subjectieve elementen aan de zijde van de wederpartij hier een rol spelen.

In het oorspronkelijke regeringsvoorstel voor artikel 130 InsO ging de objectivering van de vereiste subjectieve elementen nog een stap verder. Bepaald werd dat voldoende zou zijn dat de wederpartij 'aanzienlijk nalatig'1 was ten aanzien van zijn bekendheid met de betalingsonmacht of de aanvraag. Dit is niet overgenomen, zodat nu vereist is dat de wederpartij bekend was met de betalingsonmacht of met omstandigheden die daar dwingend op wijzen.

Wil aangenomen kunnen worden dat de wederpartij wist van de betalingsonmacht van de schuldenaar, dan is vereist dat de wederpartij weet van de feiten die artikel 17 InsO veronderstelt voor het bestaan van de betalingsonmacht. De wederpartij moet dus weten dat de schuldenaar van zijn opeisbare vorderingen een wezenlijk deel niet kan voldoen en dat de schuldenaar ook geen concreet vooruitzicht heeft op korte termijn alsnog over de daartoe benodigde middelen de beschikking te krijgen:2 Ten aanzien van de vereiste kennis van de betalingsonmacht, is niet voldoende dat de wederpartij de insolventverklaring van de schuldenaar vreesde of twijfelde aan diens kredietwaardigheid.3 Er dient meer te zijn. De vraag wanneer de vereiste wetenschap van de betalingsonmacht kan worden aangenomen, is moeilijk in nadere, algemene bewoordingen te vangen. Lid 2 van artikel 130 InsO bepaalt dat bekendheid met omstandigheden die rechtstreeks duiden op betalingsonmacht, gelijkgesteld worden met bekendheid van de betalingsonmacht.4 Tekenen (Beweisanzeichen) van betalingsonmacht worden volgens de literatuur o.a. gevormd door het staken van de ondernemingsactiviteiten, mededelingen van de schuldenaar dat executiemaatregelen niets zullen opleveren, wetenschap dat eigendomsvoorbehouden worden ingeroepen door leveranciers en de wetenschap dat de schuldenaar alleen nieuwe schulden voldoet.5 Ook het gegeven dat de schuldenaar enkel presteert onder druk van aangekondigde executiemaatregelen of ter afwering van een verzoek tot insolventverklaring, vormt een teken van betalingsonmacht. Ten slotte kan nog als een sterk teken van betalingsonmacht genoemd worden, achterstand van betaling van sociale verzekeringspremies. Het ontstaan van een dergelijke achterstand bij een liquide schuldenaar vormt namelijk een strafbare gedraging (artikel 266 a StGB6).7

Een tweede grond in artikel 130 InsO om congruente voldoeningen aan te tasten is dat reeds een aanvraag was gedaan op het moment van de handeling en dat de wederpartij op dat moment wist van ofwel de aanvraag ofwel van bestaande betalingsonmacht. Ten aanzien van de wetenschap van een aanvraag, is niet vereist dat de wederpartij wist van de aanvraag waarop de insolventverklaring is uitgesproken. Voldoende is dat de wederpartij wist van een gedane aanvraag.8 Indien de wederpartij wist van een aanhangige aanvraag is niet tevens vereist dat de schuldenaar reeds in betalingsonmacht verkeerde, hetgeen van belang is te onderkennen omdat de insolventie ook kan worden uitgesproken op grond van dreigende betalingsonmacht (artikel 18 InsO) of Überschuldung (artikel 19 InsO). Ook hier relativeert lid 2 van artikel 130 InsO de vereiste kennis aan de zijde van de wederpartij en bepaalt dat bekendheid met omstandigheden die rechtstreeks duiden op een aanvraag, gelijkgesteld worden met bekendheid met de betalingsonmacht of de aanvraag zelf.9

Indien de wederpartij een gerelateerde persoon in de zin van artikel 138 InsO is, dan wordt vermoed dat de wederpartij de vereiste wetenschap had. Dit geldt zowel voor de wetenschap van een aanhangige aanvraag als de wetenschap van betalingsonmacht. De bewindvoerder dient echter nog immer de objectieve vereisten te stellen en bewijzen. De bewindvoerder zal dan ook moeten aantonen dat de schuldenaar ten tijde van de handeling reeds in betalingsonmacht verkeerde10 of dat reeds een aanvraag aanhangig was, indien hij een congruente voldoening in de drie maanden voor de aanvraag wil aantasten. Wanneer de bewindvoerder het bewijsvermoeden kan inroepen, kan de wederpartij trachten het vermoeden te weerleggen door aan te tonen dat hij niet wist van de betalingsonmacht of de gedane aanvraag.11