Hof 's-Hertogenbosch, 17-03-2020, nr. 200.231.394, 01

In onderdeel 6.1. van het tussenarrest heeft het hof feiten vermeld waarvan bij de verdere beoordeling van dit hoger beroep wordt uitgegaan. Naast die feiten zijn nog de volgende feiten komen vast te staan.

Het perceel van de [familie appellanten] is gelegen ten noorden van de [weg 2] , die, meer naar het westen, overgaat in de [weg 1] , zoals te zien op de hierna opgenomen kaart waarop de locatie van de woning op het perceel van de [familie appellanten] is aangegeven met een rode cirkel:

In 2000 heeft de gemeente Borne een voorkeursrecht gevestigd ingevolge de Wet voorkeursrecht gemeenten. De onroerende zaken waarop dit voorkeursrecht betrekking heeft zijn gelegen ten zuiden van de [weg 1] - [weg 2] . Op het perceel van de [familie appellanten] is geen voorkeursrecht gevestigd.

Bij besluit van 21 augustus 2001 heeft het college het “Voorkeursmodel te hanteren bij het opstellen van het Structuurplan Uitbreiding Borne” vastgesteld, hierna: het Voorkeursmodel. In dit besluit is, voor zover in dit geding van belang, een voorkeur uitgesproken voor model 5. Volgens dit model komen aan de zuidwestelijke en westelijke rand van Borne nieuwe bedrijfsterreinen. Het betreft onder meer [bedrijventerrein] . Uit een tekening op bladzijde 3 van het Voorkeursmodel van het plangebied, waarbinnen de ontwikkelingen moeten plaatsvinden, kan worden afgeleid dat het perceel van de [familie appellanten] buiten het gebied valt waarbinnen de ontwikkelingen moeten plaatsvinden, maar op tekeningen, waarop de uitwerking van de modellen te zien zijn, onder meer op bladzijde 12 van de motivering van het voorkeursmodel (5), is te zien dat het perceel van de [familie appellanten] binnen het gebied valt dat is aangeduid als “bedrijven”.

Bij besluit van 31 oktober 2002 heeft de raad van de gemeente Borne het Structuurplan uitbreiding Borne vastgesteld, hierna: het Structuurplan. Het Structuurplan vermeldt, in het verlengde van het Voorkeursmodel, voor zover in dit geding van belang, op bladzijde 31 dat de ontwikkeling van bedrijvigheid plaatsvindt aan de zuidwestelijke en westelijke rand van Borne. Het betreft onder andere [bedrijventerrein] . Uit de tekening op bladzijde 9 van het Structuurplan van het plangebied, waarbinnen de ontwikkelingen moeten plaatsvinden kan worden afgeleid dat het perceel van de [familie appellanten] buiten dit gebied valt, maar op tekeningen, waarop de uitwerking van het Structuurplan te zien is, op bladzijden 26 en 30, is te zien dat het perceel van de [familie appellanten] binnen het gebied valt dat is aangeduid als “bedrijven”.

In mei 2004 is verschenen de “Nota van Uitgangspunten: kader voor en ontwikkelingsrichting van bedrijventerrein [bedrijventerrein] ” van de gemeenten Borne en Hengelo in samenwerking met DHV Ruimte en Mobiliteit B.V, hierna: de Nota van Uitgangspunten. Het op de tekening op bladzijde 63 van de Nota van Uitgangspunten getekende bedrijventerrein wordt aan de noordzijde begrensd door de [weg 2] - [weg 1] . Het ten noorden van de [weg 2] gelegen perceel van de [familie appellanten] valt buiten het op deze tekening getekende plangebied.

Op 28 september 2004 heeft het college besloten op een ambtelijk advies van Productgroep Bouwen en Milieu van 19 augustus 2004 over het onderwerp “vooraanschrijving inzake illegale activiteiten [zwart gemaakt] [adres 1] te [plaats] d.d. 8 juni 2004”, waarin de volgende voorstellen worden gedaan:

“1. Het uitoefenen van detailhandelactiviteiten op het perceel [adres 1] te [plaats] verbieden.

2. De aanvoer en opslag van stalen en stenen beelden op het perceel [adres 1] te [plaats] in afwachting van legalisatie toe te staan; en

3. Middels bijgevoegd concept aan [zwart gemaakt] een dwangsomaanschrijving te sturen, waarin o.a. wordt meegedeeld dat voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat er detail-handel-activiteiten op het perceel plaatsvinden een dwangsom wordt verbeurd.

4. Onderzoeken of de percelen [adres 3] en [adres 1] de gewenste bedrijvenbestemming kunnen krijgen door ze onder het plangebied van ‘bedrijventerrein [bedrijventerrein] ’ te brengen.”

Het college is akkoord gegaan met de voorstellen zoals genoemd onder de punten 2 en 4. Het college is niet akkoord gegaan met de voorstellen genoemd onder de punten 1 en 3.

Op 12 oktober 2004 heeft het college besloten op een ambtelijk advies van Produktgroep Bouwkunde en Milieu in de Memo 2004. De Memo 2004 gaat in op het besluit van het college van 28 september 2004 over punt 1. In het advies wordt onder meer uiteengezet dat een besluit om niet te handhaven “naar onze mening” een juridische toetsing niet zal kunnen doorstaan. Het advies besluit als volgt:

“Wellicht geeft de informatie zoals in deze aanvulling is weergegeven een ander beeld van de onderhavige situatie en heroverweegt u het besluit om niet handhavend op te treden tegen de detailhandel activiteiten. Indien u van mening bent dat uw besluit van 28 september 2004 in stand moet blijven, dan is het voorstel om aan de hand van de bijgevoegde conceptbrieven de betrokkenen hierover te informeren.”

Het college heeft naar aanleiding van dit advies besloten:

“Aangehouden. Nader advies over evt. mogelijkheden beeldentuin, aangezien verkoop feitelijk plaatsvindt vanuit winkels in andere gemeenten. (in overleg met RO).”

Bij besluit van 28 oktober 2004 heeft de raad van de gemeente Borne een voorbereidingsbesluit genomen voor herziening van de bestemmingsplannen op de locatie “ [bedrijventerrein] ”. Op de bij dit besluit behorende tekening wordt het plangebied aan de noordzijde begrensd door de [weg 2] - [weg 1] en valt het ten noorden van de [weg 2] gelegen perceel van de [familie appellanten] buiten het plangebied.

Bij brief van 13 december 2004 heeft de [familie appellanten] aan de gemeente geschreven:

“(….)

Vanaf 2001 zijn er een aantal lokale en regionale ontwikkelingen gestart die de kwaliteit van onze leefomgeving in ernstige mate hebben aangetast en verder zullen gaan aantasten. De uitbreiding van de bedrijfsopstallen van de familie [familie] ( [adres 4] ) en later de bouw van de bedrijfswoning van de ORS ( [adres 5] ) zijn voorbodes geweest voor een grootschalige verandering in onze leefomgeving en betekenen een inperking van ons woongenot.

In augustus 2001 is het ruimtelijke model dat als basis zou gaan dienen voor het Structuurplan Uitbreiding Borne vastgesteld. Hieruit bleek dat de gemeente concrete wensen heeft voor een bedrijventerrein op de aan ons grenzende percelen.

In de Nota van Uitgangspunten “ [bedrijventerrein] ” geeft u aan reguliere bedrijvigheid te willen vestigen aangrenzend aan ons perceel aan de overzijde van de [weg 2] . De realisering van het bedrijventerrein zal onze landelijke ligging volledig te niet doen en een aanzienlijke vermindering van ons woongenot en ook de waarde van onze woning betekenen. De weg langs ons huis zal blijven bestaan met als gevolg een toenemende verkeersintensiteit.

Toekomst

Wij zijn met twee gezinnen komen wonen aan de [weg 2] . Inmiddels is dit uitgebreid met een derde gezin en jonge kinderen. Ook de onderneming, die een zeer belangrijk deel van ons leven inneemt, is in de afgelopen 10 jaar sterk gegroeid. Ons woonhuis heeft hier vanaf het begin een belangrijke ondersteunende functie bij gehad en dat heeft ze nog steeds binnen de marges die de bestemming op ons perceel toelaat.

Uitbreiding van onze woning en een eventuele aangepaste bestemming bedrijfsdoeleinden op ons perceel is met de gemeente en in persoon met mevrouw [naam] besproken. Uitbreiding van het woonhuis stuitte op een belemmering doordat onze woning dan binnen een geluidscontour van 70 dBa zou vallen (….). Bovendien heeft voortschrijdend inzicht tot de conclusie geleid dat ook zakelijke uitbreiding op ons perceel niet realistisch is.

De ophanden zijnde veranderingen zijn voor ons aanleiding geweest om contact te zoeken met projectleider [projectleider] . Het perspectief dat wij de kwaliteit van de door ons in 1994 verworven locatie, namelijk het vrije uitzicht en de privacy, in zo’n korte tijd volledig moeten prijsgeven is voor ons onacceptabel en vraagt een tolerantie die ons inziens verder gaat dan in een normaal groeiende gemeenschap verwacht mag worden van burgers. Ons primaire belang is uiteraard dat ons woongenot zoveel mogelijk in stand blijft. Ook zijn wij gebaat bij mogelijkheden om onze woonruimte uit te breiden.

Conclusie

Wij worden geconfronteerd met een aanzienlijke vermindering van ons woongenot. Dit zou gecompenseerd kunnen worden met een perceel aan de overzijde van de [weg 2] met de breedte van ons huidige perceel en een diepte tot aan het bedrijfspand van [familie] . De bestemming op het perceel dient te voorzien in de mogelijkheid van twee woonhuizen met bedrijfsopstallen. Realisering hiervan kan op de langere termijn invulling geven aan onze behoefte aan woonruimte en mogelijkheden voor bedrijfsmatige activiteiten. (….)”

De gemeente Borne heeft in juli 2005 het voorontwerp van bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] bekend gemaakt. Op de tot dit voorontwerp behorende kaart behoort het perceel van de [familie appellanten] wel tot plangebied en is de bestemming daarvan “Bedrijfsdoeleinden B”. De [familie appellanten] heeft bij brief van 19 augustus 2005 een inspraakreactie ingediend en heeft daarin onder meer het volgende aangevoerd:

“Kort samengevat voorzie ik op basis van de huidige plannen een verlies van privacy en uitzicht door een substantiële toename van de bouwmassa op korte afstand van de woning; meer bedrijvigheid en dus meer geluidhinder; een onherroepelijke wijziging van het oorspronkelijke karakter van het gebied; een afname van de kwaliteit van ons woon- en leefklimaat. Het zal u duidelijk zijn dat bovenstaande absoluut strijdig is met onze belangen in de zin van:

Op 25 oktober 2005 is het ontwerpbestemmingsplan [het bestemmingsplan ] ter inzage gelegd. De [familie appellanten] heeft bij brief van 22 november 2005 een zienswijze ingediend. Deze zienswijze bevat eveneens de hierboven in 9.1.10 geciteerde passage. Op 16 februari 2006 is het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] conform het ontwerp vastgesteld (zie rov. 6.1.3. van het tussenarrest. Het hof roept in herinnering dat de inhoud van het bestemmingsplan voor rechtmatig moet worden gehouden, rov. 6.3.3.).

Bij brief van 12 oktober 2007 heeft de toenmalige advocaat van de [familie appellanten] onder meer aan de gemeente Borne geschreven:

“(….)

Cliënten krijgen, zeer tot hun ongenoegen, een sterkere mate van hinder in de vorm van geluid, trilling, verlies aan privacy en een volstrekt veranderde leefomgeving te verduren. Deze hinder was voor hen ten tijde van de aankoop van het perceel niet voorzienbaar en zij hebben de gerechtvaardigde verwachting dat zij voor deze hinder gecompenseerd worden. Cliënte hebben daarom een beroep gedaan op de gemeente om de gevolgen van het bestemmingsplan ook voor hen tot aanvaardbare proporties terug te brengen. In tegenstelling tot de omwonenden van het plangebied, wonen cliënten straks midden in het plangebied. De verwachting is reëel dat straks zowel naast als tegenover hen bedrijfshallen van minimaal zes en maximaal tien meter verrijzen. Van alle oorspronkelijke bewoners zijn cliënten de enigen die overblijven. Dat is een uitzonderlijke positie, zeker nu alle overige oorspronkelijke bewoners van het plangebied wel zijn uitgekocht. Cliënten volharden dan ook in hun standpunt dat een uitkoopregeling recht doet aan hun situatie.”

In het Voorstel 2010 van 20 januari 2010 heeft de Afdeling/productgroep Grondgebied/ROW aan het college het volgende in een ontwerpbesluit voorgesteld, naar aanleiding van een verzoek van de [familie appellanten] tot bestemmingsplanwijziging ten behoeve van vergroting van de woning:

“a. gesprek voeren met heren [appellant 2 en 5] over uitkomsten en gewijzigde omstandigheden.

b. daarna definitieve standpuntbepaling college.

c. gewijzigd raadsvoorstel voorbereiden (zonodig sondering fractievoorzitters e.d.)

d. formele afhandeling verzoek.

e. vooralsnog vasthouden aan het standpunt dat geen medewerking kan worden verleend.”

Het college heeft op 26 januari 2010 conform het ontwerpbesluit besloten.

De nieuwe wijzigingen van de eis van de [familie appellanten] en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen

In de akte na comparitie heeft de [familie appellanten] haar eis opnieuw gewijzigd door daaraan toe te voegen een vordering tot betaling van alle door de [familie appellanten] betaalde kosten van rechtsbijstand van € 402.468,35. De gemeente heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. Deze eiswijziging beoordeelt het hof volgens de maatstaf, vermeld in rov. 6.4.5. van het tussenarrest.

De [familie appellanten] baseert de vermeerdering van de eis op de stelling dat de gemeente (een) document(en) heeft achtergehouden, in het bijzonder het Structuurplan (rov. 9.1.4.) en de zwart gemaakte passages uit het Voorstel 2010 (rov. 9.1.13.), waaruit volgens de [familie appellanten] blijkt dat de gemeente haar verweer baseerde op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende danwel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat haar verweer kansloos was. Het hof zal verderop in dit arrest onderzoeken of de stellingen van de [familie appellanten] juist zijn. In het kader van de beoordeling van het bezwaar tegen de vermeerdering van de eis oordeelt het hof op deze plaats dat, áls die stellingen juist zijn, er aanleiding is om een uitzondering te maken op de regel, en bovendien dat in dat geval de verdediging niet onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding onredelijk wordt vertraagd. Het bezwaar van de gemeente is ongegrond.

Tijdens de comparitie van partijen heeft de [familie appellanten] de na verwijzing vermeerderde subsidiaire vordering onder IV om de gemeente te gebieden in onderhandeling te treden op straffe van verbeurte van een dwangsom (zie rov. 6.4. van het tussenarrest) ingetrokken.

De door de [familie appellanten] na verwijzing in het geding gebrachte producties en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen

De gemeente Borne heeft ook bezwaar gemaakt tegen de door de familie ter onderbouwing van de in 9.2.1. genoemde vordering overgelegde declaraties van de advocaten van de [familie appellanten] .

Het hof verwijst naar het beoordelingscriterium, weergegeven in rov. 6.5.2. van het tussenarrest. Dit bezwaar van de gemeente deelt het lot van het bezwaar tegen de vermeerdering van de eis. Zo nodig zal de gemeente in de gelegenheid worden gesteld om op deze declaraties inhoudelijk te reageren.

De verzoeken om terug te komen op bindende eindbeslissingen

Het hof bouwt voort op de overwegingen in het tussenarrest. Beide partijen hebben het hof verzocht om terug te komen van in het tussenarrest vervatte beslissingen. Dit betreft geschilpunten tussen partijen die het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Het hof zal dit punt met toepassing van dit criterium beoordelen.

De [familie appellanten] heeft allereerst verzocht dat het hof terugkomt op het niet toelaten van vordering XV (een verklaring voor recht dat de bouwvergunning in 1994 ten onrechte aan de [familie appellanten] is afgegeven en dat de gemeente ter zake schadeplichtig is). Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat deze vordering niet berust op nieuwe feiten, dus al veel eerder had kunnen worden ingesteld en er onvoldoende verband met de rechtsstrijd na verwijzing is. Het betoog van de [familie appellanten] is dat deze beslissing berust op een onjuiste feitelijke grondslag nu uit de volledige teksten van de Memo 2004 en het Voorstel 2010 blijkt dat de gemeente wist dat voor de [familie appellanten] geen goed woon- en leefklimaat ter plaatse was. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn beslissing. De openbaar gemaakte passages uit de Memo 2004 en het Voorstel 2010 werpen geen nieuw licht op de motivering dat deze vordering al veel eerder had kunnen worden ingesteld en dat deze onvoldoende verband houdt met de rechtsstrijd na verwijzing.

Voorts heeft de [familie appellanten] het hof verzocht om, voor zover relevant, terug te komen op rov. 4.17. van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden. Dit verzoek berust op het betoog dat uit de volledige teksten van de Memo 2004 en het Voorstel 2010 blijkt dat de gemeente het hof Arnhem-Leeuwarden onjuist heeft geïnformeerd en heel goed wist dat er geen bedrijfsactiviteiten ter plaatse mogelijk waren en dat deze ook niet door de [familie appellanten] werden gewenst. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 4.17 van het arrest overwogen:

“Het hof gaat ervan uit dat de gemeente Borne op verzoek of met instemming van [familie appellanten] dan wel ter legalisering van de bestaande situatie de bestemming van zijn perceel in het bestemmingsplan ‘ [bedrijventerrein] ’ (2006) heeft gewijzigd in ‘Bedrijfsdoeleinden’. Uit het dossier blijkt dat op het perceel over een reeks van jaren bedrijfsmatige activiteiten hebben plaatsgevonden, ook voordat op het perceel in 2006 de bestemming ‘Bedrijfsdoeleinden’ kwam te rusten. Voor de start van de activiteiten circa medio negentiger jaren verwijst het hof naar hetgeen hij hiervoor onder 4.1 reeds heeft overwogen. Aan het begin van de jaren vanaf 2000 besprak [familie appellanten] voorts met de gemeente Borne uitbreiding van zijn woning en een eventueel aangepaste bestemming bedrijfsdoeleinden op zijn perceel. De een zeer belangrijk deel van het leven van [familie appellanten] innemende onderneming was in de afgelopen tien jaren sterk gegroeid (vgl. de brief van [familie appellanten] aan de gemeente Borne d.d. 13 december 2004; productie 1.5 bij conclusie van antwoord). Dat [familie appellanten] tegen de bedrijfsbestemming van zijn perceel als zodanig geen bezwaren had, blijkt ook uit zijn inspraakreactie en zienswijze tegen het (voor)ontwerp-bestemmingsplan. Daarin richtte [familie appellanten] zich immers met name tegen de bestemming van en daarmee mogelijke ontwikkelingen op de percelen om hem heen. Bij besluit van 5 november 2009 hebben B&W [familie appellanten] voorts op zijn verzoek nog een vergunning verleend voor de bouw van een showroom met kantoor op zijn perceel. Uit het (concept-)advies van de StAB (p. 21) blijkt dat vanuit het perceel groothandelsactiviteiten werden verricht die strijdig waren met de bestemming onder het oude planologische regime, maar in overeenstemming zijn met de bestemming in het plan ‘ [bedrijventerrein] ’ (2006). De gemeente Borne behoefde er gegeven de zich voordoende situatie in 2006 daarom niet vanuit te gaan dat de bedrijfsmatige bestemming van het perceel van [familie appellanten] als zodanig bij [familie appellanten] op bezwaren zou stuiten. Dit een en ander brengt mee dat [familie appellanten] van onjuiste premissen uitgaat, voor zover hij zijn vordering baseert op het feit dat hij ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [bedrijventerrein] ’ (2006) geen bedrijfsmatige activiteiten verrichtte. In het licht van het in het dossier aanwezige materiaal heeft [familie appellanten] onvoldoende gesteld om toegelaten te worden tot bewijs van zijn stelling dat hij op het perceel geen ondernemersactiviteiten heeft verricht.”

De openbaar gemaakte passages uit de Memo 2004 en het Voorstel 2010 doen naar het oordeel van het hof geen afbreuk aan de feitelijke grondslag van deze overwegingen. Daarbij merkt het hof op dat de Memo 2004 er melding van maakt dat detailhandel niet is toegestaan en niet dat er geen bedrijfsactiviteiten mogelijk zijn. Het hof ziet geen aanleiding om op voornoemde overwegingen terug te komen.

De gemeente Borne heeft verzocht dat het hof terugkomt van rov. 6.3.7. van het tussenarrest van 9 juli 2019, waarin het hof de door de gemeente bepleite uitleg van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, die inhield dat het hof Arnhem-Leeuwarden al heeft beslist op het beroep op het gelijkheidsbeginsel, heeft verworpen. Dit betoog van de gemeente Borne, dat er op neerkomt dat deze eindbeslissing van dit hof berust op een onjuiste juridische grondslag, bevat geen inzichten die niet reeds waren verdisconteerd in het tussenarrest terwijl het hof ook anderszins geen aanleiding ziet om van die eindbeslissing terug te komen.

Op dit punt is de slotsom dat het hof blijft bij de overwegingen van het tussenarrest en van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, voor zover de vernietiging van dit arrest door de Hoge Raad daarop geen betrekking heeft.

De verdere beoordeling van de grieven van de [familie appellanten] en van de gemeente Borne

Bij de verdere beoordeling van de grieven van de [familie appellanten] en van de gemeente Borne neemt het hof als vertrekpunt hetgeen het heeft overwogen in rov. 6.6.3. van het tussenarrest. Het merkt daarbij op dat waar in de tweede zin van genoemde overweging staat dat bepaalde percelen zouden worden wegbestemd, bedoeld is dat de woningen

op die percelen zouden worden wegbestemd. Het hof geeft de inhoud van die overweging hier opnieuw weer:

Bij de beoordeling van het beroep van de [familie appellanten] op het gelijkheidsbeginsel gaat het om een vergelijking van de essentiële kenmerken van de gevallen van de [familie appellanten] en de overige 32 eigenaren. Hun gevallen waren in zoverre gelijk dat hun woningen op hun percelen zouden worden wegbestemd in het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan ] ’, maar volgens de gemeente Borne in zoverre ongelijk dat de gemeente Borne wél de nieuwe bestemming wilde realiseren op de percelen van de overige 32 eigenaren, maar niét op het perceel van de [familie appellanten] . Het hof acht mogelijk dat dit laatste aspect als essentieel verschil de doorslag geeft. Een gemeente is immers in beginsel niet gehouden om op alle percelen in een bestemmingsplan de nieuwe bestemming (zelf) te realiseren en dus evenmin om alle percelen minnelijk te verwerven om dat mogelijk te maken. Een recht op (minnelijke) onteigening bestaat in dit soort situaties niet. Dat de gemeente Borne wel van plan was om de nieuwe bestemming van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan ] ’ op andere percelen te realiseren maakt dat niet anders, tenzij de gemeente niet op redelijke, zakelijke, gronden het onderscheid heeft gemaakt. Dit laatste wordt in dit arrest onder 9.5.3 verder onderzocht.

Bedrog of misleiding wegens achterhouden informatie? - 21 Rv

9.5.2.1. In dit verband gaat het hof allereerst in op het door de [familie appellanten] in haar processtukken na het tussenarrest gestelde bedrog, dan wel misleiding, door de gemeente Borne omdat, indien daarvan sprake zou zijn, vervolgens aan de vraag aan de orde komt welke gevolgen in het kader van artikel 21 Rv. daaraan moeten worden verbonden.

9.5.2.2. In de eerste plaats stelt de [familie appellanten] dat de gemeente Borne de rechters, die over de zaken tussen de [familie appellanten] en de gemeente Borne hebben geoordeeld, heeft misleid door gedeelten van de teksten van het Voorstel 2010 en van de Memo 2004 zwart te maken totdat zij door het bevel van het hof werd genoodzaakt om deze openbaar te maken.

9.5.2.3. De gemeente heeft het zwart maken van de passages gemotiveerd door er een beroep op te doen dat deze passages persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren betreffen. Voor zover het gaat om persoonlijke beleidsopvattingen, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van misleiding, ook niet als die beleidsopvattingen tegen door de gemeentelijke organen genomen besluiten en/of door de gemeente in dit geding ingenomen standpunten ingaan, want de gemeente heeft niet gesteld, en evenmin de indruk gewekt, dat dit anders was. Van misleiding zou wel sprake zijn, indien in de weggelakte passages relevante feiten zijn vermeld die een ander licht op de zaak werpen dan de feiten die in deze procedure bekend waren.

9.5.2.4. Na kennisname van de aanvankelijk zwart gemaakte passages van de Memo 2004 en het Voorstel 2010 komt het hof tot de conclusie dat daarin geen feiten door de gemeente verborgen zijn gehouden. De passages behelzen beleidsopvattingen van de ambtenaren die deze stukken hebben opgesteld over voornamelijk juridische vragen, zoals de vragen of er sprake was van een bijzondere situatie die rechtvaardigde niet handhavend op te treden (Memo 2004), hoe het overgangsrecht van het geldende bestemmingsplan in het geval van de [familie appellanten] uitwerkte (Voorstel 2010, pag. 3/4), of en in hoeverre de gemeente een beleidsmatige verantwoordelijkheid had in het kader van het woonklimaat (Voorstel 2010, pag. 5) en of er voor de gemeente een mogelijkheid was om medewerking te verlenen aan een verzoek tot bestemmingsplanwijziging ten behoeve van een woning (Voorstel 2010, pag. 6). Deze opvattingen zijn niet gebaseerd op feiten, die in deze procedure niet bekend waren. De [familie appellanten] heeft het tegendeel ook niet (voldoende) gesteld.

9.5.2.5. Anders dan de [familie appellanten] heeft betoogd, kunnen deze (interne) beleidsopvattingen niet worden aangemerkt als erkenningen van de gemeente Borne. De ambtenaren waren niet bevoegd om namens de gemeente Borne standpunten in te nemen over de kwesties, waarop deze beleidsopvattingen betrekking hebben. De besluiten van het college hebben betrekking op de punten die ter besluitvorming zijn voorgelegd. Er is geen enkel aanknopingspunt voor de opvatting dat in de besluiten van het college ligt besloten dat het college alles wat de ambtenaren als hun beleidsopvatting kenbaar hebben gemaakt in de Memo 2004 en het Voorstel 2010, als zijn besluit heeft overgenomen. Het betoog van de [familie appellanten] stuit hierop in al zijn onderdelen af.

9.5.2.6. Specifiek over het betoog van de [familie appellanten] dat de gemeente in het Voorstel 2010 heeft erkend dat uitkopen de enige “koninklijke” oplossing is overweegt het hof bovendien het volgende. Allereerst werd met het Voorstel 2010 aan het college niet de vraag voorgelegd of het perceel van de [familie appellanten] al dan niet zou worden uitgekocht. De besluitvorming van het college heeft dan ook geen betrekking op de aankoop van het perceel van de [familie appellanten] . Bovendien zijn de bewoordingen van de beleidsopvattingen van de betrokken ambtena(a)r(en) op dit punt niet eenduidig en zonder duidelijke conclusie. Op pag. 7 van het Voorstel 2010 wordt vermeld dat “de enige “koninklijke” oplossing is om alsnog binnen bestemmingsplan [bedrijventerrein] mogelijkheden (lees financiële middelen) te zoeken om een eind te maken aan de situatie.” Daarna wordt als andere mogelijkheid genoemd het “laten voortbestaan van de huidige situatie, maar niet toe te staan dat er uitbreiding plaatsvindt.” Van deze laatste mogelijkheid worden vervolgens de nadelen uiteengezet. De conclusie van de passage is dat “de gemeente toch tenminste een morele verantwoordelijkheid voor dit dossier” heeft “en daarmee ook een verantwoordelijkheid voor het zoeken naar een goede oplossing”.

9.5.2.7. De conclusie van het bovenstaande is dat de gemeente Borne de [familie appellanten] en de rechter niet heeft misleid in de door de [familie appellanten] bedoelde zin.

9.5.2.8. De [familie appellanten] heeft voorts betoogd dat de gemeente bedrog heeft gepleegd, door in de akte na tussenarrest wel de tot het Voorkeursmodel en het Structuurplan behorende kaart waarop te zien valt dat het perceel van de [familie appellanten] buiten het te ontwikkelen plangebied valt, in te brengen en zich daarop te beroepen, maar dat na te laten ten aanzien van de kaarten waarop te zien valt dat het perceel van de [familie appellanten] daarbinnen valt (zie hierboven rov. 9.1.3 en 9.1.4.). Van de onvolledigheid van de informatieverschaffing kan de gemeente een verwijt worden gemaakt, zeker gezien de door het hof in het tussenarrest aan de gemeente gestelde vraag. In dit geding is echter niet gebleken dat de gemeente opzettelijk onvolledige informatie heeft verstrekt. Daarbij acht het hof van belang dat het Voorkeursmodel en het Structuurplan kaarten bevatten die niet (geheel) met elkaar overeenstemmen, dat het Structuurplan een groter gebied op hoofdlijnen betreft en kaarten daarin minder gedetailleerd zijn uitgewerkt dan bijvoorbeeld bij een bestemmingsplan, en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de gemeente opzettelijk de ene kaart wel en de andere niet heeft overgelegd.

9.5.2.9. De [familie appellanten] heeft ten slotte betoogd dat de gemeente Borne bedrog heeft gepleegd door bedrijfswoningen binnen het plangebied van het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] , gelegen ten zuiden van de [weg 1] , te presenteren als woningen en door burgerwoningen gelegen buiten plangebied van het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] , namelijk ten noorden van de [weg 1] , op te voeren. Dit betoog wordt door het hof verworpen. De gemeente mocht ervan uitgaan dat het voor de [familie appellanten] duidelijk was hoe de planologische situatie met betrekking tot deze woningen was. Dat was, gezien de inhoudelijke reactie in de processtukken van de [familie appellanten] op de argumentatie van de gemeente, ook het geval. Door deze woningen te betrekken in haar argumentatie heeft de gemeente de rechter en haar wederpartij daarom niet op het verkeerde been gezet.

9.5.2.10. De slotsom van het bovenstaande is dat de gemeente geen bedrog heeft gepleegd in de door de [familie appellanten] bedoelde zin. Er is geen aanleiding om, zoals de [familie appellanten] heeft bepleit, aan de onvolledigheid en de terughoudendheid van het verstrekken van informatie in het kader van artikel 21 Rv gevolgtrekkingen te verbinden, anders dan in het domein van de proceskostenveroordeling. Daarop zal het hof verderop in dit arrest ingaan.

9.5.2.11. In het verlengde hiervan overweegt het hof het volgende. De stellingen van de [familie appellanten] dat de gemeente haar verweer baseerde op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende danwel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat haar verweer kansloos was (rov. 9.2.2.) gaan dus ook niet op.

Gelijkheidsbeginsel

9.5.3.1. Beoordeeld dient te worden of de gemeente de beslissing om wel de bedrijfsbestemming uit het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan ] ’ op andere percelen feitelijk te realiseren (door minnelijke verwerving ervan) en niet op het perceel van de [familie appellanten] , op redelijke, zakelijke, gronden heeft genomen. De [familie appellanten] stelt in feite dat de gemeente deze keuze op onredelijke gronden (willekeurig), dan wel vanuit oneigenlijke motieven heeft gemaakt.

9.5.3.2. Ter onderbouwing van de keuze om andere percelen in het plangebied aan te kopen en het perceel van de [familie appellanten] niet, heeft de gemeente onder meer het volgende aangevoerd:

a. het perceel van de [familie appellanten] is - anders dan de aangekochte percelen - pas later aan het plangebied toegevoegd;

b. de beslissing om het perceel van de [familie appellanten] aan het plangebied toe te voegen is genomen om het reeds bestaande gebruik inclusief bedrijfsmatige activiteiten (die tot op dat moment planologisch niet waren toegestaan) door de [familie appellanten] voort te zetten; dat was niet het geval bij de aangekochte percelen;

c. de gemeente had bij de aangekochte percelen vanaf 2000 het voornemen die percelen anders in te richten en bij het perceel van de [familie appellanten] bestond dat voornemen niet;

d. op het perceel van de [familie appellanten] is daarom - anders dan op de andere percelen waarop de woningen zijn wegbestemd - nooit een voorkeursrecht gevestigd.

9.5.3.3. Het hof overweegt als volgt. Uit de feiten blijkt dat de gemeente op de percelen die zij heeft aangekocht in 2000 een voorkeursrecht heeft gevestigd en dat op het perceel van de [familie appellanten] geen voorkeursrecht is gevestigd. Verder blijkt naar het oordeel van het hof uit de feiten dat het perceel van de [familie appellanten] oorspronkelijk geen onderdeel uitmaakte van het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] en daaraan pas later is toegevoegd. Er is weliswaar een kaart opgenomen in het besluit voorkeursmodel/ structuurplan uit 2001/2002 waar het perceel van de [familie appellanten] onderdeel lijkt uit te maken van het voorkeursmodel/structuurplan, maar op een andere kaart uit dit voorkeursmodel/structuurplan is dat weer niet het geval (rov. 9.1.3. en 9.1.4.). Bovendien betreft dit structuurplan een veel groter gebied dan bedrijventerrein [bedrijventerrein] , bevat het de ruimtelijke plannen van dit grotere gebied op hoofdlijnen en is het lokaal minder uitgewerkt. Het hof leidt uit de kaarten bij het structuurplan daarom niet af dat het perceel van de [familie appellanten] onderdeel uitmaakte van de concretere plannen voor bedrijventerrein [bedrijventerrein] . Uit de Nota van uitgangspunten uit mei 2004, die specifiek betrekking heeft op het bedrijventerrein [bedrijventerrein] , blijkt dat het perceel van de [familie appellanten] geen onderdeel uitmaakte van de plannen om dit bedrijventerrein te realiseren. Uit de brief van 13 december 2004 blijkt dat ook de [familie appellanten] zelf dit ook zo heeft begrepen. In de Nota van Uitgangspunten “ [bedrijventerrein] ” geeft u aan reguliere bedrijvigheid te willen vestigen aangrenzend aan ons perceel aan de overzijde van de [weg 2] [onderstreping hof].

Ook uit het voorbereidingsbesluit tot herziening van de bestemmingsplannen op de locatie “ [bedrijventerrein] ” van 28 oktober 2004 blijkt dat het perceel van de [familie appellanten] op dat moment geen onderdeel uitmaakte van het plannen tot realisering van bedrijventerrein [bedrijventerrein] .

9.5.3.4. Op 28 september 2004 heeft het college besloten te onderzoeken of het perceel van de [familie appellanten] een bedrijfsbestemming kan krijgen door het onder het plangebied van ‘bedrijventerrein [bedrijventerrein] ’ te brengen (rov. 9.1.6.). Vervolgens is het perceel van de [familie appellanten] opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan [bedrijventerrein] van 25 oktober 2005 waarin de bestemming van het perceel van de [familie appellanten] is gewijzigd in ‘bedrijfsdoeleinden’. Onherroepelijk staat vast dat de [familie appellanten] op haar perceel al jaren bedrijfsmatige activiteiten verrichtte en dat het wijzigen van de bestemming op dat perceel in bedrijfsdoeleinden is gebeurd op verzoek of met instemming van de [familie appellanten] dan wel ter legalisering van de bestaande situatie (rov. 6.1.2. en 9.4.3.).

9.5.3.5. Als onderbouwing van de stelling dat de gemeente niet het voornemen had het perceel van de [familie appellanten] anders in te richten ter realisatie van het bedrijventerrein, heeft de gemeente toegelicht dat het gebied rond de [weg 2] - [weg 1] een overgang vormt tussen het aan de zuidzijde van de [weg 2] - [weg 1] gelegen bedrijventerrein en het aan de noordzijde van de [weg 1] gelegen woongebied en zich kenmerkt door een menging van wonen en bedrijvigheid zodat het voor het realiseren van het bedrijventerrein niet nodig was dat de woning op het perceel van de [familie appellanten] zou verdwijnen. Dat de [familie appellanten] als enige bewoners tussen bedrijven op een soort eiland zouden wonen, zoals de [familie appellanten] naar voren heeft gebracht, heeft de gemeente betwist. Zo zijn er volgens de gemeente nog tien bedrijfswoningen aan de zuidkant van de [weg 2] en [weg 1] (gemarkeerd met een geel vierkantje op de kaart onder rov. 9.1.1.), hetgeen strookt met de legenda bij de bestemmingsplankaart die ter plaatse bedrijfswoningen toestaat (die bestemming is aangegeven met een donkere kleur in paars op de kaart onder rov. 9.1.1.).In het licht van deze met stukken gestaafde toelichting heeft de [familie appellanten] onvoldoende gesteld dat hun woning geïsoleerd in een bedrijventerrein is overgebleven.

De gemeente heeft hiermee naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat het perceel van de [familie appellanten] zich bevindt in een mix van wonen en bedrijvigheid en dat de gemeente niet het voornemen had het perceel van de [familie appellanten] anders in te richten, omdat dat niet nodig was om het bedrijventerrein aan de zuidzijde daarvan, waar de gemeente wel percelen heeft aangekocht, te realiseren.

Het feit dat er geruime tijd niets is gebeurd met de percelen die de gemeente wel heeft verworven en dat de realisatie van het bedrijventerrein vertraging heeft opgelopen, maakt dit niet anders. De gemeente heeft tijdens de comparitie aangevoerd dat zij haar best heeft gedaan en nog doet om de onverkochte percelen te verkopen. Dit heeft de [familie appellanten] niet weersproken en er is geen enkele aanwijzing dat dit niet klopt.

9.5.3.6. De gemeente heeft dus op ruimtelijke gronden bepaald welke percelen anders zouden moeten worden ingericht om het bedrijventerrein te realiseren en het perceel van de familie de [familie appellanten] viel daar niet onder. Vervolgens heeft de gemeente ter realisatie van het bedrijventerrein een voorkeursrecht gevestigd op percelen en geen voorkeurrecht gevestigd op het perceel van de [familie appellanten] en maakte het perceel van de [familie appellanten] oorspronkelijk geen onderdeel uit van het bestemmingsplan om het bedrijventerrein te realiseren. Het perceel van de [familie appellanten] is pas later aan het bestemmingsplan toegevoegd om het bestaande bedrijfsmatige gebruik op dat perceel (zoveel mogelijk) te legaliseren. Deze feiten bevestigen dat het perceel van de [familie appellanten] vanuit ruimtelijk oogpunt niet nodig was om het bedrijventerrein te realiseren.

Dat de gemeente het onderscheid tussen de aangekochte percelen (ten zuiden van de mix van wonen en bedrijvigheid) en het perceel van de [familie appellanten] op onredelijke, niet zakelijke gronden heeft gemaakt heeft de [familie appellanten] in het licht hiervan onvoldoende gesteld. Dat hierbij andere, onzakelijke en/of verborgen motieven van de gemeente een rol speelden heeft de [familie appellanten] onvoldoende onderbouwd en is niet gebleken.

9.5.3.7. Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. De [familie appellanten] heeft aanvankelijk aangevoerd dat haar perceel het enige perceel zou zijn waarvan de woonbestemming is omgezet naar bedrijfsdoeleinden, dat niet is aangekocht. Inmiddels is gebleken dat er in de mix van wonen en bedrijvigheid nog twee percelen zijn met daarop een woning waarop een woonbestemming rustte die met het bestemmingsplan is wegbestemd en die niet zijn aangekocht. De gemeente heeft namelijk door overlegging van de plankaart van het eerdere bestemmingsplan ” [bedrijventerrein] ” waarop de percelen [adres 6] en [adres 7] (die ook staan vermeld op de kaart onder rov. 9.1.1.) de bestemming eengezinshuizen hebben, onderbouwd dat op deze twee percelen aan de zuidkant van de [weg 1] eveneens een woonbestemming rustte, die met het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] is wegbestemd (omgezet naar bedrijfsdoeleinden). De [familie appellanten] heeft in reactie hierop aangevoerd dat dat de beide andere percelen binnen de bebouwde kom zijn gelegen en haar eigen perceel niet. Het al dan niet in de bebouwde kom gelegen zijn van de percelen waarbij de woning is wegbestemd en het perceel toch niet door de gemeente is aangekocht, acht het hof geen relevant verschil. Anders dan de [familie appellanten] aanvankelijk heeft betoogd, is haar perceel dus niet het enige perceel waarbij de woning is wegbestemd, dat niet door de gemeente is aangekocht.

De slotsom

Dit hof dient te beoordelen en te beslissen binnen de in rov. 6.3 van het tussenarrest genoemde grenzen. De slotsom van de verdere beoordeling van het hoger beroep na verwijzing is dat niet is vast komen te staan dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het hof is van oordeel dat de vastgestelde feiten een solide basis bieden voor de eindbeslissing van deze zaak. Er zijn door de [familie appellanten] geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die een ander licht kunnen werpen op het bovenstaande.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft (behoudens de grieven 1 en 13 waarvan het hof Arnhem-Leeuwarden onherroepelijk heeft geoordeeld dat die grieven falen) de grieven in principaal en incidenteel appel gezamenlijk behandeld (rov. 4.9. van het arrest van 26 januari 2016).De principale grieven 2 t/m 12 van de [familie appellanten] tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 19 maart 2014 falen. Van de incidentele grieven van de gemeente Borne faalt grief I tegen de kwalificatie van “wegbestemmen”. De overige grieven II tot en met VI van de gemeente, zoals weergegeven in rov 4.6 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, slagen.De eindconclusie van de verdere beoordeling van het hoger beroep na de verwijzing is dat het bestreden vonnis van 19 maart 2014 op de incidentele grieven van de gemeente Borne zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de [familie appellanten] zullen worden afgewezen.

Tegen de beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden over het incidenteel vonnis van 21 augustus 2013 en het vonnis van 2 mei 2012 waren in cassatie geen klachten aangevoerd.Voor de begrijpelijkheid zal het hof alle beslissingen in deze zaak in het dictum weergeven.

De [familie appellanten] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De (vermeerderde) vordering van de [familie appellanten] om de gemeente te veroordelen tot betaling van alle door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand, wordt dan ook afgewezen. Het hof zal de begroting van de proceskosten ongewijzigd overnemen uit het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden.In verband met de na verwijzing ontstane proceskosten overweegt het hof dat de gemeente Borne de informatie, benodigd voor de beoordeling van het beroep van de [familie appellanten] op het gelijkheidsbeginsel slechts mondjesmaat en pas later in de procedure na verwijzing volledig (rov. 9.5.2.8.) heeft verstrekt. Kosten hadden kunnen worden bespaard indien de gemeente alle relevante informatie in een eerder stadium op eigen initiatief had verstrekt. Dit is voor het hof aanleiding om voor het gedeelte van het geding in hoger beroep na de verwijzing door de Hoge Raad geen extra kosten te begroten.

De Hoge Raad is cassatie uitgegaan van de feiten die in rov. 3.1. van zijn arrest zijn vermeld. Deze feiten dienen in het geding na verwijzing tot uitgangspunt. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de feiten hieronder opnieuw vermelden.

Op het perceel aan de [adres 1] te [plaats] – met de bestemming ‘Tuin’ met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing – heeft de familie [familie appellanten] , na vergunningverlening door de gemeente Borne, in 1994 – buiten het bouwblok en niet op de in de bouwvergunning aangeduide plaats – een huis met garage en bijgebouw gebouwd. De familie [familie appellanten] is daar gaan wonen.

De familie [familie appellanten] heeft ter plaatse sinds omstreeks het midden van de jaren negentig ook bedrijfsmatige activiteiten verricht.

De gemeente Borne heeft in 2006 een nieuw bestemmingsplan, hierna: het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] ’, vastgesteld. Daarin is het perceel van de familie [familie appellanten] en een groot deel van de omgeving tot bedrijventerrein bestemd. De woning van de familie [familie appellanten] is niet als zodanig bestemd. Dit bestemmingsplan is op 21 december 2007 onherroepelijk geworden.

De familie [familie appellanten] heeft naar aanleiding van het voorontwerpbestemmingsplan een inspraakreactie ingediend; naar aanleiding van het ontwerpbestemmingsplan heeft zij een zienswijze ingediend. In haar reactie op de inspraakreactie van de familie [familie appellanten] heeft de gemeente Borne de familie [familie appellanten] meegedeeld dat op grond van artikel 49 van de destijds geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening de mogelijkheid bestond om een verzoek tot vergoeding van planschade in te dienen, indien zij van mening was dat zij als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling schade zou lijden. De familie [familie appellanten] heeft een verzoek tot vergoeding van planschade ingediend. Dit verzoek is door de gemeente Borne afgewezen. Het daartegen ingediende bezwaarschrift is door de gemeente Borne bij besluit van 2 juni 2009 ongegrond verklaard. De familie [familie appellanten] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Het hiervoor onder 6.1.4. genoemde besluit van de gemeente Borne op het door de familie [familie appellanten] ingediende bezwaarschrift is door de rechtbank Almelo vernietigd; daarbij is bepaald dat het college een nieuw besluit op het door de familie [familie appellanten] gemaakte bezwaar dient te nemen. Het hoger beroep van de gemeente Borne tegen die uitspraak is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 9 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP3671) ongegrond verklaard. De Afdeling overwoog in die uitspraak, verkort weergegeven, dat het vergunde (een woonhuis met garage en bijgebouw), ofschoon niet in overeenstemming met het toentertijd vigerende bestemmingsplan en de verleende bouwvergunning gebouwd, gegeven de door de gemeente Borne aan het bouwplan verleende medewerking en de onaantastbaarheid van de desbetreffende vergunning, zoals ook de aanwezigheid van de gemeente bij het uitpalen van de vergunde bouwwerken en het niet-handhavend optreden ter zake, moet worden geacht ter plaatse rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime.

De gemeente Borne heeft op 14 augustus 2012 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en daarbij haar besluit om geen planschade te vergoeden ingetrokken. Zij wees het verzoek van de familie [familie appellanten] om planschadevergoeding alsnog toe, met de volgende deelbeslispunten:

a. a) de schade wordt anderszins verzekerd, namelijk in de vorm van het vaststellen van het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] , herziening [adres 2] waarbij de vrijstaande woning en de garage/berging worden terugbestemd (compensatie in natura);

b) op de overige gronden worden de bestemmingen ‘bedrijf’ met ruimere bebouwingsmogelijkheden, en ‘verkeer’ gelegd (voordeelverrekening);

c) indien compensatie en voordeelverrekening van de schade niet volledig mogelijk mochten blijken te zijn vanwege omstandigheden buiten de macht van de familie [familie appellanten] , dan wordt alsnog een evenredige schadevergoeding (restant) in geldelijke vorm toegekend.

Ten behoeve van de hiervoor onder 6.1.6. bedoelde compensatie in natura heeft de gemeente Borne op 18 december 2012 een bestemmingsplanherziening vastgesteld. De woning van de familie [familie appellanten] werd daarbij bestemd als bedrijfswoning. Tegen dit besluit heeft de familie [familie appellanten] beroep ingesteld.

De bestemmingsplanherziening is door de Afdeling bij uitspraak van 23 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1654) vernietigd. De Afdeling overwoog, verkort weergegeven, dat het feit dat de woning volgens de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (in de planschadeprocedure) moest worden geacht rechtmatig aanwezig te zijn, niet meebracht dat deze als zodanig moest worden bestemd. De woning was nimmer als zodanig mogelijk gemaakt, zodat in planologische zin sprake was van nieuwvestiging, aldus de Afdeling; de gemeente Borne had dus een afweging moeten maken of vanwege geluidhinder op het perceel een goed woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd, waarbij aandacht had moeten worden besteed aan de cumulatie van lawaai.

Daarop heeft de gemeente Borne het perceel van de familie [familie appellanten] betrokken in een lopende integrale herziening van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’, waartoe zij geluidsonderzoek heeft doen verrichten. In het ontwerpbestemmingsplan heeft zij vervolgens (opnieuw) gekozen voor de bestemming bedrijfswoning. Teneinde te waarborgen dat de familie [familie appellanten] de woning ook kon blijven gebruiken als burgerwoning heeft de gemeente daarin tevens voorzien in een zogenoemde uitsterfregeling.

Het in 6.1.9. bedoelde herziene bestemmingsplan (verder: ‘ [het herziene bestemmingsplan] ’) is op 11 november 2014 vastgesteld en is, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, door een uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:123) onherroepelijk geworden.

In de planschadeprocedure heeft de familie [familie appellanten] beroep ingesteld van de beslissing op bezwaar van 14 augustus 2012 (rov. 6.1.6.), omdat zij zich niet kon verenigen met de wijze waarop de gemeente Borne haar schade zou willen vergoeden.

De rechtbank Overijssel heeft de hiervoor in 6.1.11. genoemde beslissing op bezwaar op 4 maart 2014 vernietigd en de planschadevergoeding onvoorwaardelijk vastgesteld op

€ 99.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2007. Het hoger beroep van de familie [familie appellanten] tegen die uitspraak heeft de Afdeling op 19 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4203) ongegrond verklaard, met toewijzing van een vergoeding aan de familie [familie appellanten] van € 1.000,-- wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het incidenteel hoger beroep van de gemeente Borne heeft de Afdeling gegrond verklaard, in zoverre dat de wettelijke rente over de planschadevergoeding niet vanaf 24 juli 2007, maar vanaf 21 december 2007 moet worden berekend.

Wat tot dusver in het geding aan de orde is geweest

In dit geding tegen de gemeente Borne vorderde de familie [familie appellanten] dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente Borne onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, in het bijzonder door (i) de woning van de familie [familie appellanten] weg te bestemmen zonder haar daarvoor een volledige schadevergoeding te bieden en haar eigendom en recht op wonen te herstellen, (ii) de familie [familie appellanten] onjuist te informeren over haar rechten bij het wegnemen van haar woonbestemming en haar niet de weg te wijzen die kon worden gevolgd om onzekerheid over de interpretatie van wetgeving weg te nemen, en (iii) in een tijdsbestek van zeven jaar geen initiatief te nemen om de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van de woning van de familie [familie appellanten] weg te nemen. De familie [familie appellanten] vorderde tevens opheffing van de gestelde onrechtmatige toestand langs de weg van minnelijke verwerving van het perceel door de gemeente Borne met volledige schadeloosstelling alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 maart 2014 overwogen dat de vorderingen van de familie [familie appellanten] deels toewijsbaar zijn en de zaak aangehouden. Bij vonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank het de familie [familie appellanten] toegestaan om tussentijds hoger beroep tegen het vonnis van 19 maart 2014 in te stellen.

De familie [familie appellanten] heeft van alle vonnissen van de rechtbank principaal hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft 14 grieven aangevoerd, waarvan 1 grief gericht tegen het incidenteel vonnis van 21 augustus 2013 en de overige tegen het vonnis van 19 maart 2014. De gemeente Borne heeft verweer gevoerd en heeft in het incidenteel hoger beroep 4 grieven tegen het vonnis van 19 maart 2014 gericht.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het arrest van 26 januari 2016 overwogen dat met de grieven van beide partijen het geschil in volle omvang aan het hof ter beslissing voorlag (rov. 4.9). Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft, voor zover in dit stadium van het geding nog van belang, geoordeeld dat de grieven van de familie [familie appellanten] falen en de grieven van de gemeente Borne slagen, heeft het vonnis van de rechtbank van 19 maart 2014 vernietigd en de vorderingen van de familie [familie appellanten] afgewezen. De overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden die aan die beslissing ten grondslag liggen zijn de door de Hoge Raad als volgt samengevat:

Van het wegbestemmen van de woning van (de familie) [familie appellanten] bij het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ is geen sprake geweest (rov. 4.12-4.13). Met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] heeft de gemeente Borne jegens (de familie) [familie appellanten] ook anderszins niet onrechtmatig gehandeld (rov. 4.14-4.18). Evenmin heeft de gemeente Borne in verband met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ (de familie) [familie appellanten] onjuist of onvolledig voorgelicht (rov. 4.19). Tenslotte maakt de lange duur van het onderhavige traject het handelen van de gemeente Borne niet onrechtmatig (rov. 4.20).

De familie [familie appellanten] heeft cassatieberoep ingesteld. Onderdeel I van het door de familie [familie appellanten] aangevoerde cassatiemiddel was gericht tegen de overweging in rov. 4.13 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden dat van wegbestemmen van de woning van de familie [familie appellanten] bij het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] geen sprake is. De Hoge Raad heeft dit onderdeel van het middel gegrond geoordeeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat van ‘wegbestemmen’ sprake is indien een woning geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het planologisch regime, en die woning in het nieuwe bestemmingsplan niet als zodanig is bestemd.

De grenzen van de rechtsstrijd na de verwijzing

In dit stadium van het geding is aan de orde de voortzetting van het principaal hoger beroep dat de familie [familie appellanten] heeft ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank Overijssel. Dit hoger beroep is door de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden onvoltooid gebleken. De verdere beoordeling dient te gebeuren binnen de volgende kaders.

De Hoge Raad heeft onderdeel I van het middel, voor zover gericht tegen de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.13, slot, van zijn arrest dat van het wegbestemmen van de woning van de familie [familie appellanten] bij het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ geen sprake is, gegrond geacht omdat dit oordeel gebaseerd is op een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is (zie rov. 3.3. van het arrest van de Hoge Raad). In dit stadium van het geding, na verwijzing, is bij de beoordeling uitgangspunt dat de woning van de familie [familie appellanten] wel is wegbestemd. Dit hof dient de stellingen van de familie [familie appellanten] in eerste aanleg en in hoger beroep, die voortbouwen op het “wegbestemmen” van de woning, verder beoordelen (zie rov. 3.6. van het arrest van de Hoge Raad).

In dit stadium van het geding moet daarentegen worden uitgegaan van de eindbeslissingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Bij dat laatste (tevergeefs bestreden) gaat het om de onderdelen II en III van het cassatiemiddel van de familie [familie appellanten] . Deze betroffen, kort samengevat, hetgeen het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen in de rov. 4.18 en 4.19, waartegen onderdelen II en III van het cassatiemiddel waren gericht. Bij het eerste (niet bestreden) gaat het om alle andere overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden (dus niet zijnde rov. 4.13, 4.18 en 4.19). Dit alles staat dus in dit stadium van het geding niet meer ter discussie.

De consequentie hiervan is onder meer dat de inhoud van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’, met inbegrip van het daarin opgenomen ‘wegbestemmen’ van de woning van de familie [familie appellanten] , voor rechtmatig moet worden gehouden (zie rov. 3.6., tweede alinea van het arrest van de Hoge Raad).

Verder dient het hof bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen rekening te houden met de bestemming die de woning heeft gekregen in het latere bestemmingsplan ‘ [het herziene bestemmingsplan] ’ (zie rov. 3.6., derde alinea van het arrest van de Hoge Raad).

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de rechtsstrijd tussen partijen in dit stadium van dit geding is beperkt tot de stellingen van de familie [familie appellanten] die ten grondslag liggen aan het door de familie [familie appellanten] gestelde onrechtmatige handelen van de gemeente Borne, die voortbouwen op het “wegbestemmen” van de woning, voor zover die stellingen niet de inhoud van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ betreffen.

Het debat tussen partijen na de verwijzing over de vraag welke stellingen dit zijn is als volgt verlopen.

6.3.6.1. De familie [familie appellanten] heeft in de nota van mr. Smit, die is overgelegd als productie 2 bij de akte houdende producties, die mr. Smit als ingelast in zijn pleidooi wil zien aangemerkt, betoogd dat het gaat om de stelling in de dagvaarding in eerste aanleg en de memorie van grieven dat de gemeente Borne op grond van het gelijkheidsbeginsel het perceel van de familie [familie appellanten] had moeten aankopen of onteigenen. Er is volgens de familie [familie appellanten] sprake van discriminatie van [familie appellanten] en van strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig handelen jegens [familie appellanten] omdat de gemeente alle 32 andere eigenaren, die volgens het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] werden wegbestemd, op basis van een reële marktwaarde heeft uitgekocht, die daarvoor een reële schadevergoeding heeft betaald, terwijl de familie [familie appellanten] als enige wegbestemde niet is uitgekocht en niets kreeg. De familie [familie appellanten] vat het betoog als volgt samen op pag. 3 van de zojuist genoemde productie:

“De gemeente Borne heeft de belangen van alle 33 bewoners geschaad door hen weg te bestemmen. De gemeente heeft ons echter op het terrein van de schadevergoeding, anders dan de andere 32 bewoners en eigenaren, niet op dezelfde markteconomische basis uitgekocht. Dàt is onrechtmatig, want het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel”.

(…)

Thans bouwt de familie [familie appellanten] voort op haar stelling “wij zijn wegbestemd”, net zoals die 32 anderen, en herhaalt nu haar eerdere stelling: het is onrechtmatig om de familie [familie appellanten] als enige van de 33 wegbestemden niet uit te kopen.

(….)

Al voortbouwend op het wegbestemd zijn is thans aan de orde dat de gemeente door haar houding ten aanzien van het uitblijven van vergoeding van schade in vergelijking met de overige 32 gedupeerden, onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is het geval als komt vast te staan dat het gelijkheidsbeginsel door de gemeente is geschonden. Dat is nu het centrale thema van de rechtsstrijd: heeft de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld.”

6.3.6.2. De gemeente Borne heeft op dit betoog gereageerd met de stelling dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.18 van zijn arrest al heeft beslist op het beroep op het gelijkheidsbeginsel, zodat dit thans niet meer aan de orde is.

Naar het oordeel van het hof miskent de gemeente Borne hiermee dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.14 tot en met 4.18 van het arrest, blijkens het boven 4.14 geplaatste kopje, ingaat op de vraag of de gemeente Borne met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ onrechtmatig heeft gehandeld en dat de overweging in rov. 4.18 over het gelijkheidsbeginsel dus alleen kan worden betrokken op het handelen van de gemeente Borne in het kader van het vaststellen van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’. Zo heeft de Hoge Raad de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden ook samengevat (in rov. 3.2.3 van zijn arrest). De uitleg door de gemeente Borne van rov. 4.18 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, die overigens de onaannemelijke consequentie zou hebben dat er eigenlijk niets meer te beslissen valt na verwijzing, wordt door het hof dus verworpen.

De passage over het gelijkheidsbeginsel in rov. 4.18 had dus niet betrekking op de stelling van de familie [familie appellanten] dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de familie [familie appellanten] in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet uit te kopen. Deze stelling, die voortbouwt op het wegbestemmen van de woning van de familie [familie appellanten] , en die het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.13 ongegrond heeft bevonden op basis van het in cassatie gestrande oordeel dat van wegbestemmen geen sprake is, moet dit hof nu verder beoordelen. De rechtsstrijd na de verwijzing vindt zijn begrenzing buiten deze stelling.

De wijzigingen van de eis van de familie [familie appellanten] en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen

De familie [familie appellanten] heeft bij memorie na cassatie en verwijzing de eis gewijzigd. Bij pleidooi heeft de familie [familie appellanten] desgevraagd toegelicht dat de nieuw geformuleerde vorderingen aan de oorspronkelijke vorderingen worden toegevoegd, dus met handhaving van die oorspronkelijke vorderingen, die hierboven zijn weergegeven in rov. 6.2.1.

Deze vermeerderingen van eis zijn als volgt geformuleerd:

de gemeente Borne te veroordelen tot:

I. Betaling aan eisers van een voorschot van € 1.000.000,00

II. Betaling aan eisers van € 193.230,38, wegens kapitaalvernietiging met betrekking tot

declaraties [advocaat 1] & [advocaat 2] Advocaten

III. Vergoeding van de door de familie geleden schade, nader op te maken bij staat

de gemeente Borne te gebieden:

IV. Subsidiair: ter opheffing van de onrechtmatige toestand met de familie [familie appellanten] binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest in onderhandeling te

treden over minnelijke verwerving van het perceel met volledige schadeloosstelling op

straffe van een dwangsom ad € 5.000,= per dag; een gedeelte van een dag voor een

gehele dag te rekenen;

V. Aan appellanten binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest af te geven het besluit d.d. 26 januari 2011/voorstel d.d. 20 januari 2011 van B & W

(ambtenaar [ambtenaar 1] ) én B&W Besluit 12/10/2004- B&W voorstel 7/10/2004 (ambtenaar

[ambtenaar 2] ) ex art. 843 a Rv;

VI. In te trekken, binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest, de

tuchtklacht over “grote aantal procedures en gebrek aan professionaliteit” op straffe van

een dwangsom ad € 5000,= per dag; een gedeelte van een dag voor een gehele dag te

rekenen;

VII. Te plaatsen de volgende rectificatie in de Twentsche Courant Tubantia, op een

prominente plaats:

“Rectificatie

In de editie van 15 februari 2017 van deze krant werd onder de kop “Klacht

burgemeester Borne over advocaten [familie appellanten] ” bericht dat de burgemeester van

Borne een klacht tegen mrs. [advocaat 1] en [advocaat 2] had ingediend. De klacht betrof

onder andere

a) “het grote aantal procedures en de hoeveelheid producties in die procedure”

b) “gebrek aan professionaliteit”

Het Gerechtshof in Den Bosch heeft de Gemeente Borne bij arrest van ……..

veroordeeld de genoemde onderdelen a) en b) van de klacht in te trekken en

hiervan mededeling te doen in deze krant onder vermelding van het feit dat

[advocaat 1] & [advocaat 2] bij de bestuursrechter 21 keer voor [familie appellanten] van de Gemeente

Borne hebben gewonnen en dat de Gemeente is veroordeeld om in totaal in die

procedures € 28.808,75 aan proceskosten aan [familie appellanten] te betalen.”

College van B & W Gemeente Borne”

op straffe van een dwangsom ad € 25.000,= per dag; een gedeelte van een dag voor

een gehele dag te rekenen;

de gemeente Borne te verbieden:

VIII. De bouwwerken van [familie appellanten] als illegaal te bestempelen, althans in soortgelijke negatieve bewoordingen zich over de bouwwerken van [familie appellanten] uit te laten;

IX. Samen te spannen Deken tegen [advocaat 1] & [advocaat 2] ;

X. Desinformatie c.q. het doen van onjuiste mededelingen, op straffe van een dwangsom ad € 25.000,= per dag; een gedeelte van een dag voor een gehele dag te rekenen;

af te geven een verklaring voor recht dat de Gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door:

Xl. [familie appellanten] weg te bestemmen (zoals op 6 oktober 2017 door de Hoge Raad is beslist)

zonder passende compensatie;

XII. te weigeren voorstellen te doen om de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van de burgerwoning van [familie appellanten] weg te nemen;

XIII. door in 2016 in strijd met het gelijkheidsbeginsel de bouwwerken van [familie appellanten] als

bedrijfswoning met een uitsterfregeling te bestemmen, met geen ander doel dan om

zich te onttrekken aan de schadevergoedingsplicht jegens [familie appellanten] ;

alsmede:

XIV. De gemeente Borne te veroordelen in zowel de proceskosten als de na-kosten ad

€ 131,00 en te bepalen dat deze uitvoerbaar bij voorraad zijn, zomede dat de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is vanaf de zevende dag na het ten deze te wijzen arrest.

In de akte vermeerdering van eis heeft de familie [familie appellanten] daarnaast aan haar eis toegevoegd:

XV. “Appellanten verzoeken uw hof te verklaren voor recht dat de gemeente Borne in 1994 ten onrechte aan de familie [familie appellanten] een bouwvergunning heeft afgegeven voor het bouwen van een woning met bijgebouw aan [adres 1] en dat de gemeente daardoor onrechtmatig jegens appellanten heeft gehandeld en schadeplichtig is ter zake.”

De gemeente Borne heeft in haar antwoordmemorie en in de akte houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis/inbrengen producties bezwaar gemaakt tegen de vermeerderingen van de eis.

De maatstaf voor de beoordeling van de bezwaren van de gemeente Borne is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360. De Hoge Raad heeft deze in dit arrest als volgt uiteengezet:

Blijkens HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, geldt volgens vaste rechtspraak de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is (hof: hierna aan te duiden als de regel), omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv). Uitzonderingen op deze regel zijn echter mogelijk, zoals ook al blijkt uit de verwijzing in genoemd arrest naar HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683, waarin een dergelijke uitzondering aan de orde was.

In dit verband is van belang dat (ingevolge eveneens vaste rechtspraak over de tweeconclusieregel) (ook) uitzonderingen mogelijk zijn op de ‘in beginsel strakke regel’ dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een dergelijke uitzondering is – onder meer – mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./Van den Heuvel) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 (Pessers/Ru-Pro))

Indien voldaan is aan de voorwaarden zoals vermeld in de zojuist genoemde arresten van 19 juni 2009 en 23 september 2011, is een wijziging of vermeerdering van eis, bij wijze van uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’, in beginsel ook mogelijk in een verwijzingsprocedure na cassatie. Die procedure geldt immers als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing.

Wel moet dan nog op de voet van art. 130 lid 1 Rv beoordeeld worden of de eiswijziging of eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, hetgeen volgens de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 321) en overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2914, NJ 2000/220 (Heep/Heep), rov. 3.4) het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.

Oordelend volgens deze maatstaf overweegt het hof als volgt over de eiswijziging van de familie [familie appellanten] en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen. Het hof verwijst daarbij naar de Romeinse cijfers waarmee de nieuwe vorderingen in 6.4.2. zijn aangeduid.

I De vordering tot betaling aan de familie [familie appellanten] van een voorschot van € 1.000.000,00 vult de oorspronkelijke vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat aan. Mede in verband met de lange duur van het geding acht het hof gerechtvaardigd om ten aanzien van deze vordering een uitzondering aan te nemen op de regel, waarmee kan worden voorkomen dat de familie [familie appellanten] voor het verkrijgen van een voorschot een aparte procedure moet starten. Gewezen kan worden op het arrest van de Hoge Raad in een vergelijkbare situatie van 2 oktober 1998, nr. 16673, nr. C97/152. De gemeente Borne heeft niet onderbouwd dat en waarom zij in haar verdediging wordt geschaad door de toevoeging van deze vordering en evenmin dat deze het geding onredelijk vertraagt. Dit bezwaar van de gemeente Borne wordt verworpen.

II, VI, VII en IX Deze vorderingen houden verband met geschillen die tussen de familie [familie appellanten] en hun voormalige advocaten zijn gerezen met de gemeente Borne. Deze vorderingen introduceren een feitencomplex, dat onvoldoende verband houdt met de rechtsstrijd na de verwijzing. Er is geen aanleiding om een uitzondering te maken op de regel. Het bezwaar van de gemeente is gegrond.

III, XI en XII Vordering III strekt tot vergoeding van schade bij staat. In 6.2.1. kwam al aan de orde dat de familie [familie appellanten] in eerste aanleg vergoeding van de schade op te maken bij staat heeft gevorderd, welke vordering is gehandhaafd. Voor zover de familie [familie appellanten] met deze nieuwe vordering hetzelfde beoogt is deze overbodig. Voor zover iets anders is beoogd, valt niet in te zien dat een uitzondering op de regel van toepassing is. Vorderingen XI en XII strekken tot het verkrijgen van verklaringen voor recht, die ook waren opgenomen in de oorspronkelijke vorderingen (6.2.1. (i) en 6.2.1. (iii)). Daarvoor geldt hetzelfde. De familie [familie appellanten] beoogt hiermee kennelijk geen daadwerkelijke wijziging van haar vorderingen. Het hof zal bij de beoordeling uitgaan van die oorspronkelijke vorderingen.

IV Deze vordering strekt ertoe om de gemeente Borne op straffe van een dwangsom te veroordelen om in onderhandeling te treden over een minnelijke verwerving. De vordering sluit aan bij de oorspronkelijke vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand langs de weg van minnelijke verwerving van het perceel (zie 6.2.1.). Ten aanzien van deze vordering geldt, net zoals voor vordering I, dat er aanleiding is om een uitzondering te maken op de regel om te voorkomen dat de familie [familie appellanten] , indien louter de oorspronkelijke vordering zou worden toegewezen, een aparte procedure moet beginnen voor het opstarten van de onderhandelingen. De gemeente Borne heeft niet onderbouwd dat en waarom zij in haar verdediging wordt geschaad door de toevoeging van deze vordering en evenmin dat deze het geding onredelijk vertraagt. Dit bezwaar van de gemeente Borne wordt verworpen.

V Er is geen aanleiding om voor deze vordering tot het overleggen van stukken een uitzondering te maken op de regel, omdat deze eerder had kunnen worden ingesteld. Het hof komt op deze kwestie in het onderstaande nog terug. In het kader van de beoordeling van het bezwaar van de gemeente Borne luidt de conclusie dat dit gegrond is.

VIII en X Deze vorderingen betreffen verboden aan de gemeente om uitlatingen te doen die de familie [familie appellanten] als onrechtmatig aanmerkt. Deze vorderingen zijn gebaseerd op feiten, die niet nieuw zijn, en bovendien onvoldoende verband houden met de rechtsstrijd na de verwijzing. Er is geen aanleiding om een uitzondering te maken op de regel. Het bezwaar van de gemeente Borne is gegrond.

XIII Deze vordering betreft de intentie waarmee de gemeente in het bestemmingsplan ‘ [het herziene bestemmingsplan] ’ de bouwwerken van de familie [familie appellanten] met een uitsterfregeling heeft bestemd. Deze vordering berust op feiten die onvoldoende verband houden met de rechtsstrijd na verwijzing en reeds daarom is er geen aanleiding om een uitzondering op de regel aan te nemen. Het bezwaar van de gemeente Borne is gegrond.

XIV Deze vordering betreft de proceskosten van de voortzetting van het geding na verwijzing, zo begrijpt het hof. Veroordeling in de tot aan de verwijzing gemaakte proceskosten had de familie [familie appellanten] immers reeds eerder gevorderd. De vordering is toelaatbaar. Het bezwaar van de gemeente Borne is ongegrond.

XV Deze vordering introduceert de vraag of de bouwvergunning in 1994 al dan niet terecht door de gemeente is verleend. Deze vraag is tot nu toe in dit geding niet door de familie [familie appellanten] aan enige vordering ten grondslag gelegd. Deze vordering berust niet op nieuwe feiten, had dus al veel eerder kunnen worden ingesteld en er is onvoldoende verband met de rechtsstrijd na de verwijzing. Het bezwaar van de gemeente is gegrond.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het hof recht zal doen op de oorspronkelijke eis, vermeerderd met de hierboven in 6.4.1. onder I, IV en XIV weergegeven vorderingen.

De door de familie [familie appellanten] na verwijzing in het geding gebrachte producties en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen

De gemeente Borne heeft bezwaar gemaakt tegen de door de familie [familie appellanten] na verwijzing door de Hoge Raad in het geding gebrachte producties, behoudens de producties 17, 18 en 19, die zijn overgelegd bij de memorie na cassatie en verwijzing en productie 2, overgelegd bij de akte vermeerdering van eis.

Voor het overleggen van nieuwe producties na verwijzing bestaat slechts een beperkte mogelijkheid en dat houdt er mee verband dat na verwijzing in beginsel geen gelegenheid bestaat voor een nieuwe instructie van de zaak (HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041), maar onder omstandigheden kan daar een uitzondering op worden gemaakt, met name als de producties van belang zijn voor de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt. Van belang is dan of met het in het geding brengen van de productie een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging wordt ingezet (HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991).

Het hof beslist als volgt over de toelating van de producties.

- Het bezwaar van de gemeente Borne tegen de producties die kwesties betreffen die vallen buiten de rechtsstrijd na verwijzing en/of vorderingen die niet zijn toegelaten, is gegrond. Dit gaat over de producties 5 tot en met 16, 21, 22, 26, 29, 30 bij de memorie en 31 met inbegrip van alle daarbij behorende bijlagen, en voorts de bij de akte houdende producties behorende nummers 10, 15, 16, 18, 22 en 23.

- Het belang van overlegging van krantenartikelen voor het nog aan de orde zijnde geschilpunt is onvoldoende toegelicht. Het bezwaar van de gemeente ten aanzien van producties 3, 4, 20 en 24 bij de memorie en nummer 6 bij de akte houdende producties is daarom gegrond.

- Niet valt in te zien welk bezwaar bestaat tegen overlegging van rechterlijke uitspraken tussen partijen. Dat geldt ook voor overzichten van alle procedures. De bezwaren van de gemeente Borne tegen overlegging daarvan zijn ongegrond. Dit betreft de producties 1 en 2 bij de memorie en nummers 1 en 14 bij de akte houdende producties.

- De schadeberekening, productie 25 bij de memorie, en de koopovereenkomst, nummer 5 bij de akte houdende producties, kunnen binnen de rechtsstrijd na verwijzing van belang zijn. Het bezwaar daartegen is ongegrond.

- Plankaarten, tekeningen van de situatie ter plaatse, een gemeentelijke nieuwsbrief in het kader van het bestemmingsplan en een brief van GS aan de gemeente zijn ook van belang voor de argumentatie over het nog openstaande punt van geschil. De bezwaren van de gemeente zijn ongegrond. Dit betreft nummers 3, 4, 7, 8, 11, 12, 13, 20 en 21 bij de akte houdende producties.

- Besluiten van de gemeente kunnen binnen de rechtsstrijd na verwijzing van belang zijn. De gemeente is bovendien met die besluiten bekend. De bezwaren van de gemeente tegen overlegging zijn ongegrond. Dit betreft producties 27 en 28 bij de memorie en nummer 19 bij de akte houdende producties.

- Notities van de (voormalige) advocaten over het geschil tussen de familie [familie appellanten] en de gemeente Borne acht het hof toelaatbaar. Deze bevorderen een doelmatige behandeling. De bezwaren van de gemeente zijn ongegrond. Dit betreft productie 23 bij de memorie en nummers 9 en 17 bij de akte houdende producties

Resumerend acht het hof de overlegging van de producties 1, 2, 17, 18, 19, 23, 25, 27 en 28 bij de memorie na verwijzing en de nummers 2 tot en met 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 17, 19, 20 en 21 bij de akte houdende producties toelaatbaar. Het hof zal deze producties in het verdere vervolg van dit geding in zijn oordeelsvorming betrekken. Het hof zal geen acht slaan op de overige producties die na verwijzing door de familie [familie appellanten] zijn overgelegd.

De verdere beoordeling van de grieven van de familie [familie appellanten]

In het onderstaande komt het hof toe aan de beoordeling van de stelling van de familie [familie appellanten] dat de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de familie [familie appellanten] in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet uit te kopen. De familie [familie appellanten] heeft dit onderbouwd door aan te voeren dat er 33 woningen met woonbestemming waren, die in het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ werden wegbestemd, dat de gemeente Borne de familie [familie appellanten] als enige niet heeft uitgekocht en dat de gevallen van [familie appellanten] en de overige 32 als gelijk moeten worden aangemerkt.

De gemeente Borne heeft betwist dat er sprake is van gelijke gevallen. De gemeente Borne heeft daartoe aangevoerd dat de gemeente Borne met de door haar aangekochte percelen een nieuwe invulling wilde realiseren conform het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ waarvoor de bestaande bebouwing plaats moest maken en dat de gemeente Borne ten aanzien van het perceel van de familie [familie appellanten] geen enkel voornemen had om dat te doen en/of om de woning van de familie [familie appellanten] te slopen. De gemeente Borne heeft voorts aangevoerd dat het perceel van de familie [familie appellanten] intussen wel een woonbestemming heeft gekregen en dat het geval van de familie [familie appellanten] ook in die zin verschilt van de gevallen van eigenaren van andere wegbestemde woningen.

Bij de beoordeling van het beroep van de familie [familie appellanten] op het gelijkheidsbeginsel gaat het om een vergelijking van de essentiële kenmerken van de gevallen van de familie [familie appellanten] en de overige 32 eigenaren. Hun gevallen waren in zoverre gelijk dat hun percelen zouden worden wegbestemd in het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’, maar volgens de gemeente Borne in zoverre ongelijk dat de gemeente Borne wél de nieuwe bestemming wilde realiseren op de percelen van de overige 32 eigenaren, maar niét op het perceel van de familie [familie appellanten] . Het hof acht mogelijk dat dit laatste aspect als essentieel verschil de doorslag geeft. Een gemeente is immers in beginsel niet gehouden om op alle percelen in een bestemmingsplan de nieuwe bestemming (zelf) te realiseren en dus evenmin om alle percelen minnelijk te verwerven om dat mogelijk te maken. Een recht op (minnelijke) onteigening bestaat in dit soort situaties niet. Dat de gemeente Borne wel van plan was om de nieuwe bestemming van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ op andere percelen te realiseren maakt dat niet anders, tenzij de gemeente niet op redelijke, zakelijke, gronden het onderscheid heeft gemaakt.

Voor een juiste beoordeling van dit punt heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen over de redenen waarom de gemeente Borne de percelen van de andere 32 eigenaren wél wilde verwerven om de nieuwe bestemming te realiseren en het perceel van de familie [familie appellanten] niet. Aangezien de gemeente Borne de gerede partij is om over deze informatie te beschikken, zal het hof de gemeente Borne in de gelegenheid stellen om deze informatie, met stukken onderbouwd, bij akte te verschaffen. Het hof verwacht dat de gemeente Borne in dit verband ook openheid van zaken geeft over de redenen die de gemeente ertoe hebben gebracht om bepaalde passages in het B en W voorstel van 20 januari 2010 en de brief aan het college van B&W van 7 oktober 2004 over het B&W besluit van 28 september 2004 (producties 27 en 28 bij de memorie na verwijzing van de familie [familie appellanten] ) zwart te maken, wat de achterdocht bij de familie [familie appellanten] over de motieven van de gemeente heeft gevoed, dan wel om de volledige teksten in het geding te brengen.

In het verlengde van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft de familie [familie appellanten] ook een beroep gedaan op de in de Nieuwsbrief 2004 Bedrijventerrein Buren [het bestemmingsplan] (nummer 20 bij de akte houdende producties) en heeft gesteld dat in de passage in deze nieuwsbrief dat “op dit moment als uitgangspunt wordt gehanteerd dat geen van de bewoners in het plangebied kan blijven wonen. Planning is dan ook dat alle woningen door de gemeente zullen worden aangekocht” een toezegging behelst van de gemeente Borne aan de familie [familie appellanten] . Het hof verwerpt dit betoog, omdat niet gesteld of gebleken is dat deze passage afkomstig is van het tot het doen van een toezegging aan de familie [familie appellanten] bevoegde gezag, de passage niet tot de familie [familie appellanten] is gericht en niet zonder voorbehoud is gesteld. Het hof verwacht wel dat de gemeente Borne het gestelde in deze nieuwsbrief betrekt bij de door haar te verschaffen informatie. Dat laatste geldt ook voor de brief van de Provincie Overijssel aan de gemeenteraad van 17 oktober 2006 (productie 42 bij memorie van grieven), waarin ten aanzien van de bedenkingen tegen het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ onder meer is opgenomen: “Uit navraag bij de gemeenten blijkt dat bij de ontwikkeling van het bedrijventerrein [het bestemmingsplan] een actief grondbeleid gevoerd wordt. In eerste instantie gaan de gemeenten uit van de minnelijke verwerving van alle voor het bedrijventerrein benodigde gronden. (…) In de exploitatieopzet van het bestemmingsplan is rekening gehouden met de aankoop van alle gronden binnen het plangebied.”

De familie [familie appellanten] zal op de akte van de gemeente Borne bij akte mogen reageren. Daarna zal het hof een en ander met partijen bespreken in een comparitie van partijen.

De slotsom

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het hof de zaak in het principaal hoger beroep zal verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte door de gemeente Borne over wat in rov. 6.6.4. en 6.6.5. is overwogen. De familie [familie appellanten] kan daarop vervolgens reageren bij akte. Ook mag de gemeente desgewenst nader reageren op de toegelaten eiswijzigingen en producties van de familie [familie appellanten] . Onderwerpen die dit kader te buiten gaan kunnen in deze akten niet meer aan de orde worden gesteld.

Daarna zal een comparitie van partijen worden bepaald om de door partijen verschafte informatie met hen te bespreken. Deze comparitie zal ook worden benut om met partijen opnieuw, in het licht van de beslissingen in dit arrest en de dan beschikbare nadere informatie, te bezien of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.