12.4.5.4 Toerekening aan de Staat

In par. 12.2.3.2, respectievelijk 12.2.3.4 wordt ingegaan op de aansprakelijkheid van de Staat (en zijn organen) voor onrechtmatige rechtspraak, respectievelijk voor onrechtmatig handhavend optreden door toezichthouders. Het contrast daartussen is fors. Enigszins gechargeerd kan worden gezegd dat de Staat vrijwel nooit aansprakelijk is als een rechterlijke uitspraak wordt vernietigd, maar dat een toezichthouder vrijwel altijd aansprakelijk is als een handhavingsbesluit wordt vernietigd.

In het onderhavige geval dwingt dat tot een lastige keuze, omdat de ondernemingskamer weliswaar primair een civiele rechter is, maar desalniettemin wel kenmerken van een bestuursrechtelijke toezichthouder heeft.1 Daarbij komt dat de verschillen tussen de gewone civiele rechter en de ondernemingskamer juist relevant zijn voor de vraag of de Staat aansprakelijk kan worden gehouden.

Hoewel de ondernemingskamer niet zelf het initiatief kan nemen (zoals een toezichthouder), kan zij meer dan louter beoordelen en het toe- of afwijzen van verzoeken. De ondernemingskamer is niet tot ingrijpen verplicht en als zij denkt dat het anders moet dan kan dat (anders dan bij de gewone civiele rechter). Daar tegenover staat dat de ondernemingskamer wel binnen zekere grenzen is gebonden aan het door partijen ingekaderde geschil en zij niet zelf initiatief kan nemen, terwijl een bestuursrechtelijke toezichthouder dat alles wel zelf kan bepalen. Daarbij past echter wederom de nuancering dat de ondernemingskamer niet gebonden is aan de visie van de procespartijen op het geschil, maar een eigen visie daarop kan hebben. Zo komt het vaak voor dat aandeelhouder en bestuurders elkaar over en weer allemaal verwijten maken, maar de ondernemingskamer er vooral belang aan hecht dat hun geruzie ten koste gaat van de vennootschap. Daarnaast heeft de ondernemingskamer minder onderzoeksbevoegdheden dan een bestuursrechtelijke toezichthouder, maar heeft zij meer grip op het inwinnen van feiten dan de gewone civiele rechter. Daarbij verdient ook opmerking dat het enquêteonderzoek niet door de ondernemingskamer zelf wordt verricht, maar door de zelfstandig opererende onderzoeker,2 waarbij dan wel weer geldt dat de ondernemingskamer aanvullende onderzoekswerkzaamheden kan bevelen.3

In hoeverre de ondernemingskamer gebruik maakt van deze bevoegdheden om zelf haar eigen stempel op de enquêteprocedure te drukken, zal van geval tot geval verschillen. De ene keer beperkt de ondernemingskamer zich min of meer tot het gegrond bevinden van de stellingen van verzoeker en het treffen van de (primair) verzochte (onmiddellijke) voorzieningen. De andere keer ontwikkelt de ondernemingskamer haar eigen visie op de feiten en/of treft zij (ook) andere (onmiddellijke) voorzieningen dan verzocht. Alles daar tussenin is ook mogelijk.

Bijzondere vermelding verdient in dat kader dat partijen soms ook zelf de ondernemingskamer verzoeken om de (onmiddellijke) voorzieningen te treffen die zij geraden acht. Veelal wordt zo’n verzoek vooraf gegaan door de voorzieningen die de verzoeker zelf voor ogen heeft, maar soms ook niet. De verantwoordelijkheid van verzoeker en de ondernemingskamer lopen in zo’n geval door elkaar als de door de ondernemingskamer andere voorzieningen treft dan specifiek is verzocht en de desbetreffende beschikking vernietigd wordt. Ten aanzien van de verzoeker kan twee kanten op geredeneerd worden. Enerzijds kan worden betoogd dat de verzoeker, door de ondernemingskamer te verzoeken om naar eigen goeddunken te handelen, heeft aanvaard dat de door de ondernemingskamer genomen beslissing voor zijn rekening en risico komt. Anderzijds kan de verzoeker tegenwerpen dat hij er toch vanuit mocht gaan dat de ondernemingskamer enkel (onmiddellijke) voorzieningen zou treffen die de toets in cassatie kunnen doorstaan.

Het bovenstaande maakt het lastig om een keus te maken tussen van enerzijds (analoge) toepassing de rechtspraak ten aanzien van onrechtmatige rechtspraak (gechargeerd: nooit aansprakelijk) en anderzijds toezichthoudersaansprakelijkheid (gechargeerd: veelal aansprakelijk) voor wat betreft de vraag of de Staat aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die is ontstaan als gevolg van (onmiddellijke) voorziening die zijn getroffen in een beschikking die later wordt vernietigd. In par. 12.4.5.7 wordt hierop teruggekomen.

Voorts wordt in par. 12.4.5.6 besproken of de Staat wellicht aansprakelijk is op grond van art. 1 EP. Anders gezegd: is de Staat aansprakelijk omdat hij heeft verzuimd om voldoende bescherming te bieden aan de rechtspersoon en de bij haar organisatie betrokkenen, omdat het civiele aansprakelijkheidsrecht er niet in voorziet in redres voor de schade die wordt geleden door ten onrechte getroffen (onmiddellijke) voorzieningen?