8.4.2 Het fixatiebeginsel en het retentierecht

415. Het fixatiebeginsel is een van de leidende beginselen in het faillissementsrecht.1 Met het oog op de afwikkeling van het faillissement is het van belang dat vast komt te staan welke activa tot de boedel behoren en welke schuldeisers zich voor welke vorderingen daarop kunnen verhalen. De dag van faillietverklaring is de peildatum.2 Maar het fixatiebeginsel is niet absoluut. Ondanks fixatie per datum faillietverklaring zijn op verschillende gronden verschuivingen in het vermogen van de schuldenaar mogelijk. Om meer grip te krijgen op het fixatiebeginsel wordt wel onderscheiden tussen de fixatie van het actief en van het passief.3 De vraag die ik in deze paragraaf beantwoord, is of het verenigbaar is met het fixatiebeginsel indien het retentierecht dat ontstaat tijdens faillissement de retentor een voorrangspositie oplevert. Het aannemen van een retentierecht dat ontstaat tijdens faillissement zou immers betekenen dat tijdens faillissement verandering komt in de rangorde van schuldeisers die geacht wordt vast te liggen op het moment van faillietverklaring. Een wijziging in de rangorde van de schuldeisers in faillissement door een retentierecht is alleen aan de orde, indien het retentierecht pas ontstaat tijdens faillissement. Het retentierecht schept immers voorrang jegens de schuldeisers tegen wie het kan worden ingeroepen (art. 3:292 BW jo. art. 60 lid 2 Fw). Zoals in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, vereist een retentierecht feitelijke macht, een vordering en voldoende samenhang. Om een retentierecht tijdens faillissement te kunnen doen ontstaan, is dus vereist dat pas tijdens faillissement alle vereisten worden vervuld.

416. Op basis van het arrest OAR/ABN zou men tot de conclusie kunnen komen dat het strijdig is met het fixatiebeginsel dat een schuldeiser tijdens faillissement voorrang zou krijgen.4 De kernoverweging van de Hoge Raad uit het arrest luidt:

Het fixatiebeginsel houdt in de visie van de Hoge Raad dus niet slechts in dat met het intreden van het faillissement de schuldeisers en hun vorderingen komen vast te staan, maar ook dat de onderlinge verhouding tussen de schuldeisers vastligt. De betekenis van deze regel, zoals door de Hoge Raad geformuleerd, moet echter niet worden overschat. Om te beginnen was in het arrest OAR/ABN de situatie aan de orde dat OAR, een Italiaanse vennootschap met een verkopersprivilege, in het faillissement van Optiek nadat fiduciair eigenaar ABN de goederen (het ging om een lading monturen) had verkocht én nadat het faillissement door de curator was opgeheven wegens de toestand van de boedel, zich tot ABN wendde om haar vordering, gezekerd door het verkopersprivilege op de gefailleerde te verhalen. Bovenstaande overweging moet dan ook worden gelezen in het licht van het feit dat het faillissement reeds was afgewikkeld en OAR daarná ABN dagvaardde. De overweging van de Hoge Raad geeft dus eerder uitdrukking aan de gedachte dat men moet kunnen vertrouwen op een voltooide afwikkeling van het faillissement ter bescherming van het rechtsverkeer, dan dat bedoeld is een harde regel over fixatie in steen te beitelen. Daarnaast maakt de Faillissementswet zélf uitzonderingen op het fixatiebeginsel. Een uitzondering is art. 37a Fw. Daarin is bepaald dat de wederpartij als concurrent schuldeiser kan opkomen voor vorderingen die zij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding wanprestatie van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering. Hoewel deze vorderingen, ter zake van ontbinding, vernietiging of schadevergoeding dus na (waarschijnlijk zelfs vanwege) faillissement ontstaan, zijn zij niettemin verifieerbaar. Het feit dat de wet spreekt van concurrente vorderingen, wil niet zeggen dat aan de vordering geen voorrang verbonden kan zijn. Het woord concurrent is alleen in het artikel opgenomen om duidelijk te maken dat het geen boedelvorderingen zijn.5 Deze lezing van art. 37a Fw wordt bevestigd in de arresten Koot Beheer/Tideman q.q. en Credit Suisse/Jongepier q.q.6 In Koot Beheer/Tideman q.q. heeft de Hoge Raad de categorieën van vorderingen tijdens faillissement ‘herschikt’, om de boedelschulden terug te dringen. De Hoge Raad bepaalt dat vorderingen die tijdens faillissement ontstaan, en voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, verifieerbare vorderingen zijn.7 In het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. preciseert de Hoge Raad nog wel dat verificatie alleen mogelijk is “indien en voor zover de vorderingen reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond”.8 Dit betekent dat het passief tijdens faillissement toeneemt.9 Uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. is af te leiden dat aan deze verifieerbare vorderingen ook voorrang kan zijn verbonden.10 De conclusie is dat het fixatiebeginsel niet in de weg staat aan het ontstaan van een retentierecht tijdens faillissement. In de volgende paragrafen beschrijf ik verschillende mogelijkheden waarop tijdens faillissement een retentierecht kan ontstaan.