CBb, 18-12-2013, nr. AWB 13/87 AWB 13/88 AWB 13/89 AWB 13/91

Het College ziet aanleiding allereerst beroepsgrond 3 van KPN te beoordelen. Deze richt zich tegen de door ACM uitgevoerde dominantieanalyse en het op deze analyse gebaseerde oordeel dat KPN op de relevante markt over AMM beschikt.

Ingevolge artikel 6a.1 derde lid, juncto vijfde lid, van de Tw onderzoekt ACM of de relevante markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen actief zijn die beschikken over AMM. Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder s, van de Tw is een onderneming die beschikt over AMM een onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen.

Blijkens randnummer 78 van de Richtsnoeren van de Commissie van 11 juli 2002 voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (PbEG 2002/C 165/03; de Richtsnoeren) dient ACM een grondige en complete analyse te maken van de economische kenmerken van de betrokken markt voordat zij een conclusie kan trekken over het bestaan van AMM. Gelet hierop heeft ACM terecht niet louter onderzoek gedaan naar de marktaandelen van KPN en haar concurrenten, maar de situatie op de relevante markt terecht aan een nader onderzoek onderworpen. Voor de bepaling van AMM zijn meerdere, in randnummer 78 van de Richtsnoeren niet limitatief opgesomde, criteria relevant. Ter beoordeling van het College staat nu of ACM - met in achtneming van haar taak om een prospectieve analyse te maken, waarbij rekening wordt gehouden met de in de reguleringsperiode te verwachten ontwikkelingen - op basis van de ten tijde van het marktanalysebesluit voorhanden gegevens aannemelijk heeft gemaakt dat KPN over AMM beschikt.

In paragraaf 5.4 van het marktanalysebesluit heeft ACM allereerst onderzocht of het marktaandeel van KPN een indicatie vormt dat zij beschikt over AMM op de relevante markt voor ODF-access (FttO). ACM heeft haar conclusie dat KPN beschikt over AMM onder meer gebaseerd op de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN in de periode Q4 2008 tot en met Q1 2012. Daarbij heeft ACM in het bijzonder belang gehecht aan de groei van het marktaandeel in de periode vanaf Q4 2011. In deze periode had KPN - anders dan in de in tabel 9 in paragraaf 5.4 van het marktanalysebesluit genoemde perioden - ruimschoots het grootste aandeel in de groei van het aantal zakelijke aansluitlijnen. Indien deze trend zich doorzet, zou KPN volgens de verwachtingen van ACM eind 2015 een marktaandeel van 55-60% hebben. ACM houdt echter ook rekening met het scenario dat KPN net zo hard als de markt zal groeien, in welk geval het marktaandeel van KPN eind 2015 naar verwachting 45-50% zal zijn.

Het College stelt voorop dat niet valt in te zien waarom bij de berekeningen van de marktaandelen van KPN en haar belangrijkste concurrenten, geen rekening zou moeten worden gehouden met de positie van lokale en regionale partijen. KPN heeft hier terecht op gewezen. Als ook het aandeel van deze partijen in het totaal wordt meegenomen, komt het marktaandeel van KPN lager uit. Deze daling is zodanig dat de betekenis van het marktaandeel van KPN als indicator van AMM nog meer gerelativeerd dient te worden.

Het College overweegt voorts dat uit de door ACM beoordeelde gegevens niet kan worden geconcludeerd dat aannemelijk is dat het scenario waarbij KPN's aandeel in de marktgroei hoog is, zich zal manifesteren. ACM heeft bij haar prospectieve inschatting van het marktaandeel van KPN veel belang gehecht aan de groei van het marktaandeel vanaf eind 2011. Het betreft hier een korte periode waarin het aandeel van KPN in de totale marktgroei inderdaad hoog was, maar die contrasteert met de eerdere periodes waarin KPN juist een beperkt aandeel had in de totale groei van de markt. Uit hetgeen ACM heeft aangevoerd, blijkt niet dat de hogere groei van KPN sinds Q4 2011 duidelijk is toe te schrijven aan een trendbreuk ten gevolge van een wijziging van concurrentieomstandigheden ten gunste van KPN. Het is evenzeer denkbaar dat deze hogere groei het resultaat is van bijzondere factoren die geen structureel karakter hebben en derhalve niet indicatief zijn voor de te verwachten ontwikkelingen in de reguleringsperiode. Het College betrekt bij dit oordeel ook de vertrouwelijke versie van het marktanalysebesluit waaruit blijkt dat het marktaandeel van Eurofiber in de gehele periode Q4 2008 tot en met Q1 2012 zowel in absolute als in relatieve zin een sterkere groei laat zien dan het marktaandeel van KPN in dezelfde periode. Eurofiber is de belangrijkste concurrent van KPN en heeft - ook ter zitting - benadrukt dat zij zeer wel in staat is de concurrentieslag met KPN te blijven aangaan.

Voor relativering van het belang van het marktaandeel van KPN en de verwachtingen daaromtrent, komt tevens belang toe aan de constatering van ACM in randnummer 362 van het marktanalysebesluit dat de markt voor ODF-access (FttO) een niet verzadigde markt is:

" 362. De uitrol van glasvezelaansluitingen naar gebieden die nog niet zijn ontsloten kenmerkt zich als concurrentie om de markt. Dit betekent dat een aanbieder die als eerste een bepaalde locatie of een bedrijventerrein ontsluit, vanwege verzonken kosten een voordeel heeft op zijn concurrenten die hun netwerk nog (ten dele) moeten uitrollen. Dit voordeel geldt echter in beginsel voor alle aanbieders (…). In een situatie dat nog geen enkele partij zijn netwerk in een bepaald gebied heeft uitgerold, is er voor zowel KPN als andere partijen nog de mogelijkheid om als eerste uit te rollen en dit voordeel te verkrijgen."

Dit bevestigt naar het oordeel van het College dat in de reguleringsperiode voor alternatieve aanbieders mogelijkheden blijven bestaan om nieuwe afnemers van zakelijke glasvezelaansluitingen te werven.

In paragraaf 5.5 van het marktanalysebesluit heeft ACM onderzocht in hoeverre KPN door haar grotere netwerkdekking en haar kopernetwerk beschikt over controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur, alsmede hoe verticale integratie en schaal- en breedtevoordelen wijzen op AMM van KPN.

ACM heeft in het verband van de twee eerstgenoemde factoren allereerst gewezen op de grotere netwerkdekking van KPN, maar daarbij erkend dat de gezamenlijke netwerkdekking van alternatieve aanbieders ongeveer gelijk is aan die van KPN. KPN zou desalniettemin voordelen ondervinden ten opzichte van alternatieve partijen met een kleinere individuele netwerkdekking bij multi-site contracten en bij de groeiende groep van kleinere single site-afnemers. Voor klanten met meerdere vestigingen (multi-site) in Nederland zou KPN in het voordeel zijn, omdat zij deze vestigingen zelf kan bedienen, terwijl haar concurrenten hiervoor deels afhankelijk zijn van inkoop bij anderen. Ten aanzien van de kleine single site-afnemers is KPN volgens ACM in het voordeel omdat de graafafstanden tot het netwerk van KPN in het algemeen korter zouden zijn dan de graafafstanden tot de netwerken van haar concurrenten.

Hoewel het College de relevantie van deze door ACM genoemde factoren inziet, is het op basis van het marktanalysebesluit niet aannemelijk dat hieraan voldoende gewicht toekomt. Het College betrekt hierbij dat ACM niet duidelijk heeft gemaakt dat in de reguleringsperiode op deze punten ontwikkelingen zijn te verwachten ten gunste van KPN, terwijl de vermeende voordelen van KPN in het verleden klaarblijkelijk niet in de weg hebben gestaan aan de mogelijkheden van haar concurrenten om tot de markt toe te treden. Ten aanzien van de multi-site afnemers geldt dat het College uit de hem verschafte informatie afleidt dat hun belang voor de toekomst dient te worden gerelativeerd aangezien de strijd om de realisering van nieuwe aansluitingen veeleer kleinere aansluitingen zal betreffen. Ten aanzien van het belang dat ACM hecht aan de graafafstanden voor kleinere single-site afnemers, merkt het College in de eerste plaats op dat op basis van de in tabel 11 in paragraaf 5.5.2 van het marktanalysebesluit gepresenteerde gegevens kan worden geconcludeerd dat indien de netwerken van KPN's concurrenten gezamenlijk worden bezien, er geen significant verschil bestaat met KPN wat betreft de afstand van bedrijfslocaties met 5 of meer werknemers tot het netwerk. In de tweede plaats wijst het College op het door Eurofiber ingenomen standpunt dat infrastructuurconcurrentie - inclusief de aanleg van verbindingen tussen bedrijfslocaties en netwerken - wel degelijk mogelijk is en de door ACM op dit punt opgelegde maatregelen veeleer belemmerend werken.

ACM heeft tevens onderzocht of KPN's schaal- en breedtevoordelen een aanwijzing vormen dat KPN over AMM beschikt. In dit verband heeft ACM geconstateerd dat KPN een breedtevoordeel geniet ten opzichte van Eurofiber en andere concurrenten in de markt voor ODF-access (FttO), vanwege haar sterke positie in zakelijk koper. KPN heeft met zeer veel zakelijke afnemers een bestaande klantrelatie met koperdiensten. Daardoor is KPN in een betere positie om bestaande zakelijke afnemers actief te benaderen om hen te migreren naar glasvezel, hetgeen een competitief voordeel voor KPN betekent.

Naar het oordeel van het College moet het belang van deze omstandigheid voor de vraag of KPN een AMM positie inneemt, echter worden gerelativeerd. Elke bestaande klant van KPN die van koper naar glas migreert, levert weliswaar een nieuwe afnemer van diensten over glasvezel op maar daar staat voor KPN het verlies van een afnemer van diensten over koper tegenover. In aanmerking genomen, zoals het College hiervoor onder 5.6.1 heeft vastgesteld, dat het marktaandeel van Eurofiber in de gehele periode Q4 2008 tot en met Q1 2012 een sterkere groei laat zien dan het marktaandeel van KPN in dezelfde periode, kan de conclusie niet anders zijn dan dat Eurofiber in de door ACM onderzochte periode meer nieuwe klanten voor zakelijke glasvezelaansluitingen aan zich heeft weten te binden dan KPN.

Het College acht het in het kader van de dominantieanalyse tenslotte van belang om in te gaan op hetgeen door partijen is gesteld omtrent de door KPN op de relevante markt in rekening gebrachte prijzen. Met name Eurofiber heeft aangevoerd hinder te ondervinden van een scherpe prijsstelling door KPN en zich op het standpunt gesteld dat KPN zich hiermee schuldig maakt aan de mededingingsbeperkende gedraging van het hanteren van roofprijzen, waarvoor ACM een passende maatregel zou moeten opleggen.

Dit standpunt van Eurofiber sluit op zichzelf niet uit dat KPN, om in staat te zijn om haar huidige marktaandeel te behouden of eventueel uit te breiden, in sterke mate rekening dient te houden met haar concurrentie. Het is niet ondenkbaar dat KPN op sommige locaties een ruimere marge kan behalen, maar voor een belangrijk deel van de te veroveren markt geldt klaarblijkelijk dat KPN hiervoor een prijzenslag moet aangaan. Het hanteren van (te) lage prijzen kan - zoals Eurofiber stelt  onder omstandigheden echter een indicatie zijn van AMM, namelijk indien deze prijzen wijzen op het toepassen van een strategie van roofprijzen. Een noodzakelijke voorwaarde voor roofprijzen is dat deze liggen onder het niveau van de lange termijn gemiddelde incrementele kosten of de gemiddelde vermijdbare kosten. Op grond van hetgeen ACM hieromtrent heeft aangevoerd, volgt het College echter ACM in het oordeel dat deze noodzakelijke voorwaarde niet is vervuld. ACM schrijft haar verschil van mening met Eurofiber toe aan het feit dat Eurofiber zelf uitgaat van een kortere terugverdienperiode dan KPN en de relatief lage prijzen van KPN derhalve te verklaren zijn doordat KPN accepteert dat zij meer tijd nodig zal hebben om haar investeringen goed te maken. Gelet op de levensduur van de aangelegde glasvezel beschouwt ACM KPN's prijsstelling niet als een aanwijzing dat KPN bedrijfseconomisch bezien onverantwoord handelt en de verklaring voor deze prijsstelling in het hanteren van roofprijzen zou moeten worden gevonden. Deze verklaring heeft ACM ook ter zitting aan Eurofiber voorgelegd en is door Eurofiber niet weersproken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat KPN voor behoud en eventuele uitbreiding van haar marktpositie prijzen hanteert die geen indicatie zijn van AMM, maar integendeel van een noodzaak om een concurrentiestrijd aan te gaan die zich niet laat rijmen met een standpunt dat KPN zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten kan gedragen.

Op grond van het voorgaande komt het College tot het oordeel dat de door ACM verzamelde informatie en gegevens ontoereikend zijn voor de vaststelling dat KPN op de relevante markt voor ODF-access (FttO) AMM heeft, in die zin dat zij een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Beroepsgrond 3 van KPN slaagt. Nu naar het oordeel van het College uit het onderzoek van ACM niet blijkt dat de relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, ziet het College aanleiding voor vernietiging van het marktanalysebesluit wegens strijd met artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw.

Met bovengenoemde vernietiging is de grondslag voor de aan KPN opgelegde verplichtingen ontvallen en behoeven de daartegen gerichte beroepsgronden geen bespreking. KPN heeft geen belang meer bij de overige door haar aangevoerde beroepsgronden. De enige beroepsgrond die nog voor ligt, is beroepsgrond A van Tele2.

ACM heeft in randnummer 258 van het marktanalysebesluit geconcludeerd dat de markt voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasaansluitnetwerken (ODF-access (FttO)) een afzonderlijke relevante productmarkt is. ACM heeft als startpunt voor de marktafbakening genomen de aanname dat de relevante productmarkt voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken ten minste bestaat uit ODF-access (FttO). Vervolgens heeft ACM onderzocht of ontbundelde kopertoegang, ODF-access (FttH), toegang tot kabelnetwerken en toegang tot mobiele en draadloze netwerken tot dezelfde relevante markt behoren. Volgens ACM is dit niet het geval.

Tegen deze vaststelling heeft Tele2 haar beroepsgrond A aangevoerd. Zij betoogt hierin dat ACM ten onrechte de markt voor ODF-access (FttO) als afzonderlijke markt heeft afgebakend en deze ten onrechte niet tot de markt voor ontbundelde toegang heeft gerekend. Ter zitting heeft Tele2 desgevraagd opgemerkt dat deze beroepsgrond alleen is ingebracht voor zover het College de beroepsgrond 3 van KPN gegrond verklaart. Deze voorwaarde is vervuld en het College zal daarom beroepsgrond A van Tele2 beoordelen.

Naar het oordeel van het College heeft ACM bij de marktafbakening in het bestreden marktanalysebesluit de markt voor ODF-access (FttO) als uitgangspunt mogen nemen. In de uitspraak van 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3135) op de beroepen tegen het marktanalysebesluit van 27 april 2010, betreffende de markt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledige ontbundelde toegang) op een vaste locatie (ULL-besluit 2010) heeft het College immers geoordeeld dat ACM er niet in was geslaagd te onderbouwen dat MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds tot dezelfde markt behoorden.

Het gekozen startpunt sluit niet uit dat ook andere markten dienen te worden betrokken in de relevante markt. De motivering van beroepsgrond A van Tele2 heeft echter niet tot strekking dat ACM ten onrechte heeft nagelaten andere markten tot de relevante markt voor ODF-access (FttO) te rekenen. Tele2 betoogt in beroepsgrond A - onder verwijzing naar haar beroepsgronden tegen het marktanalysebesluit van 29 december 2011, betreffende de markt voor ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) (ULL-besluit 2011) - dat startend vanuit MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) ook de markt voor ODF-access (FttO) bij de marktafbakening had moeten worden betrokken. Dit brengt met zich dat Tele2 een argumentatie hanteert die niet is toegesneden op de procedure van de bepaling van de relevante markt in het nu voorliggende marktanalysebesluit. Tele2 verwijst ter onderbouwing van haar standpunt voor het overige slechts naar de opmerkingen van de Europese Commissie van 21 maart 2012 naar aanleiding van het ontwerpbesluit van 21 februari 2012. Daarin laat de Commissie aan ACM weten dat zij ernstige twijfels heeft bij de afbakening van de relevante markt voor ODF-access (FttO). Tele2 laat echter na te onderbouwen waarom de in het bestreden besluit afgebakende relevante markt onjuist is. Zij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door op basis van een SSNIP-test te betogen dat een hypothetische monopolist op de markt voor ODF-access (FttO) een kleine maar significante prijsverhoging niet winstgevend zou hebben kunnen doorvoeren omdat afnemers dan in betekenende mate zouden overstappen naar MDF-, SDF- en ODF-access (FttH).

Beroepsgrond A van Tele2 faalt.

Gezien het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard en moet het marktanalysebesluit worden vernietigd wegens strijd met artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw.

Het College veroordeelt ACM in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.360,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een zienswijze) met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2). KPN wordt hierbij als één appellant aangemerkt.

Beslissing

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.C. Stam en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. G.D. Kleijne, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. G.D. Kleijne