Hof 's-Hertogenbosch, 13-04-2004, nr. KGC0301358/RO

typ. MBR

rolnr. KG C0301358/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 13 april 2004,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap B.V. Sperwer Zuid,

gevestigd te Ittervoort,

appellante bij exploot van dagvaarding van 28 oktober 2003,

procureur: mr. J.B. Kin,

tegen:

1. [GEINTIMEERDE SUB 1],

wonende te [plaats],

2. de besloten vennootschap SCHUITEMA VASTGOED B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

3. de besloten vennootschap SCHUITEMA ZUID B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

geïntimeerden bij gemeld exploot,

procureur: mr. K.W.H. Albert,

op het hoger beroep van het door Voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond in kort geding gewezen vonnis van 8 oktober 2003 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerden - in enkelvoud [geïntimeerde] - als eisers.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 56669/KG ZA 03-179)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Bij genoemde dagvaarding heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van de producties 17 t/m 24 de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het aangevallen vonnis.

Beide partijen hebben hierbij voorts over en weer elkaars veroordeling in de gedingkosten gevorderd.

Hierna hebben beide partijen hun zaak door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.

3. De gronden van het hoger beroep

[appellante] heeft met haar grieven het geschil ten volle aan de orde gesteld.

4. De beoordeling

4.1. Tegen de vaststelling door de Voorzieningenrechter van de vaststaande feiten zijn geen grieven aangevoerd. Het hof gaat daarom ook uit van de in overweging 2 van het betrokken vonnis vastgestelde feiten.

4.2. Het hof verstaat, evenals kennelijk [geïntimeerde], dat [appellante] niet alleen, zoals zij uitdrukt, de vernietiging van het bestreden vonnis vordert, maar ook de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].

4.3. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] heeft in mei 2001 onder de naam C1000 een supermarkt van ongeveer 1200 m2 aan de [straat] in de kern van [plaats] geopend en in exploitatie genomen. Deze markt was er een van het type full-service. Het ter plaatse geldende en op 17 november 1999 door de gemeenteraad vastgestelde en op 20 februari 2002 onherroepelijk geworden bestemmingsplan voor de kern van de gemeente, geheten bestemmingsplan "Centrum kern [plaats]" (prod. 1 dgv) voorzag in artikel 4 lid 2 sub c onder 3 aan de [straat] in een supermarkt van maximaal 1200 m2 en aan de [straat] in een tweede markt van maximaal 800 m2 bruto vloeroppervlakte (BVO). Plus Born C.V. (verder Plus Born) en Piet de Bruijn Registergoed B.V. (verder: De Bruijn) hebben op 26 juni 2000 een vergunning verkregen voor de bouw van deze tweede supermarkt. Plus Born heeft na realisering van die bouw deze markt onder de naam PLUS in januari 2002 geopend en in exploitatie genomen. [geïntimeerde] was met de komst van deze tweede markt bekend. Zij veronderstelde op de voet van het in het bestemmingsplan toegelaten maximum van 800 m2 BVO dat het hier om een ander type markt ging met een discount-formule. Dit discount-karakter was ook vastgelegd in de tussen de gemeente en De Bruijn in februari 2000 gesloten realisatie-overeenkomst (prod. 2 dgv). Plus Born en De Bruijn hebben echter in afwijking van die overeenkomst en van het bestemmingsplan en in strijd met de verleende bouwvergunning een markt gerealiseerd en in exploitatie genomen van - volgens het desbetreffende inspectierapport van Bouw en Woningtoezicht van de gemeente d.d. 28 januari 2003 ( prod. 11 dgv) - 1.233 m2 BVO. Hiertoe hebben zij een inpandige afzonderlijk winkelunit, een verdiepingsoppervlakte en met behulp van een doorbraak een buurpand aan de markt toegevoegd.

[geïntimeerde] heeft zich tegen de exploitatie van deze groter dan verwachte en toegestane supermarkt verzet. Hiertoe heeft hij aanvankelijk de publiekrechtelijke weg bewandeld door de gemeente te verzoeken handhavingsbesluiten onder verbeurte van dwangsommen jegens Plus Born te nemen en uit te voeren. Burgemeester en Wethouders van de gemeente hebben op 21 juni 2002 een aanzegging onder dwangsom (prod. 7 dgv) doen uitgaan. Die last is na bezwaar en beroep bij uitspraak van de bestuursrechter in de rechtbank te Maastricht van 2 december 2003 (prod. 22 mva) gehandhaafd. Plus Born raakte door de voortzetting van de exploitatie in weerwil van de aanzegging het maximum aan dwangsommen ter grootte van € 45.000 verschuldigd. Die omstandigheid gaf haar geen aanleiding om het aantal meters van de geëxploiteerde supermarkt terug te brengen. Met ingang van 12 mei 2003 heeft [appellante] de exploitatie van de supermarkt overgenomen (prod. 12 dgv) en nadien voortgezet. [geïntimeerde] heeft zich daarop tot de burgerlijke rechter gewend en in het onderhavige kort geding jegens [appellante] een bevel tot staking onder dwangsom gevorderd. De Voorzieningenrechter te Roermond heeft deze vordering toegewezen onder verbeurte van maximaal € 2.500.000 aan dwangsommen. Hiertoe heeft, kort samengevat, deze rechter overwogen dat [appellante] het aantal toegestane meters ruimschoots had overschreden; dat die overschrijding in strijd geschiedde met de betreffende gebruiks- en bebouwingsvoorschriften; dat die voorschriften de levensvatbaarheid van beide supermarkten ondersteunen zodat de geschonden normen tevens zien op de belangen van [geïntimeerde] waarin hij bescherming vordert. Na deze bij voorraad uitvoerbare toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] heeft [appellante] de omstreden supermarkt in haar geheel gesloten.

Tegen deze toewijzing en de gronden waarop deze berust is [appellante] in hoger beroep gekomen.

4.4.1. [appellante] bestrijdt met grief 1 [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft.

4.4.2. Zij heeft hierin ongelijk. Aannemelijk is dat een exploitatie van een vergrote markt in de nabijheid van die van [geïntimeerde] een nadelige invloed op de omzet en resultaat van die van [geïntimeerde] heeft. Zulk een mogelijke en voortdurende vermogensschade levert een voldoende spoedeisend belang bij een vordering in kort geding als is ingesteld. Voor de beoordeling of [geïntimeerde] een spoedeisende belang bij zijn onderhavige vordering heeft is, anders dan [appellante] stelt, niet nodig die schade exact te begroten. De grief faalt.

4.5.1. Grief 2 strekt ten betoge dat, nu voor [geïntimeerde] een publiekrechtelijke weg tot handhaving van de bestemmingsplan en bebouwingsvoorschriften, als door hem gevolgd, open staat en ook door hem is benut, hij niet (langer) ontvankelijk is in zijn vordering voor de burgerlijke rechter. Hij stelt hiertoe dat de gebruikmaking van de privaatrechtelijke weg onder deze omstandigheden een doorkruising betekent van de met waarborgen omgeven publiekrechtelijke route.

4.5.2. [appellante] heeft ook hierin ongelijk. De in de rechtspraak ontwikkelde door kruisings- of twee wegenleer heeft betrekking op overheidsorganen die voor de behartiging van bepaalde belangen in een geval dat de wetgever geen voorrang of exclusiviteit heeft bepaald voor de keuze staan een bijzonder publiekrechtelijke bevoegdheid aan te wenden dan wel een daartoe geëigend middel van privaatrechtelijke aard te gebruiken. De bedoelde en door [appellante] ten verwere opgevoerde leer geeft in zulk een geval antwoord op de vraag of het betrokken overheidsorgaan gehouden is de met waarborgen voor de burger omgeven publiekrechtelijke weg te volgen dan wel kan kiezen uit beide wegen. In het onderhavige geval gaat het echter niet om een overheidsorgaan dat voor de keuze staat zich van in beginsel beschikbare publiekrechtelijke bevoegdheden te bedienen ter behartiging van aan haar toevertrouwde belangen maar om een privaatrechtelijk persoon die zijn rechten en belangen verdedigt. Ten overvloede merkt het hof op dat enerzijds de mogelijkheid om aan een overheid te verzoeken van haar, verheidsorgaan, toekomende bevoegdheden gebruik te maken teneinde op te treden tegen een derde (in casu [appellante]) en anderzijds de mogelijkheid om zelf een actie uit onrechtmatige daad bij de rechter in te stellen tegen die derde geenszins gelijk te stellen zijn. Anders dan [appellante] lijkt te betogen ontneemt geen regel van geschreven of ongeschreven recht aan [geïntimeerde] zijn normale bevoegdheid om [appellante] uit hoofd van onrechtmatig handelen in rechte te betrekken. Dit verweer en daarmee de grief 2 snijden dan ook geen hout.

4.6.1. Met grief 3 betoogt [appellante] dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, de betreffende voorschriften uit bestemmingsplan en bouwverordening niet dienen tot bescherming van de belangen waarin [geïntimeerde] zich door [appellante] benadeeld acht.

4.6.2. Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog voorop dat volgens vaste rechtspraak van de bestuursrechter (Vz ARRS 29 december 1982, AB 1983, 305; VzARRS 20 oktober 1987, AB 1988,302; VzARRS 6 maart 1990, AB 1991, 139) die ondersteuning vindt in de literatuur (R.J.N. Schlössels, Het Specialiteitsbeginsel, diss, 1998, p 282 en Van Buuren, Backes, De Gier, Hoofdlijnen Ruimtelijk Bestuursrecht, Deventer 2002, p 37) voorschriften die hun basis vinden in art. 10 Wet Ruimtelijke Ordening, zoals bestemmingsplan-voorschriften, tot doel hebben het gebruik van ruimte goed te ordenen en niet om concurrentieverhoudingen van belanghebbenden te reguleren. Dit sluit echter niet uit dat, indien de overschrijding van de voorschriften bij de vestiging van een handelszaak zo duurzaam ontwrichtend is dat de levensvatbaarheid van de betrokken exploitaties ernstig in gevaar komt en daarmede het in het plan beoogde voorzieningenniveau wordt aangetast, er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van degene die een dergelijke handelszaak vestigt en exploiteert. Ten aanzien van bebouwingsvoorschriften geldt a fortiori dat deze slechts tot doel hebben om de kwaliteit van bebouwingen te waarborgen en niet bescherming bieden in gestelde aantastingen van concurrentie-verhoudingen.

4.6.3. [geïntimeerde] heeft in dit geding gesteld dat de komst van de PLUS markt de distibutieplanologische verhoudingen in deze omgeving verstoort (dgv punt 4) en tot vermogensschade leidt (dgv punt 14) of dat de continuïteit in gevaar wordt gebracht (mva punt 7) en de exploitatie onder druk komt (pleidooi h.b. punt 9). In soortgelijke bewoordingen laat ook de door [geïntimeerde] ten tonele opgevoerde bedrijfseconoom [naam] zich uit in zijn brief van 25 juli 2003 (prod. 15 dgv).

4.6.4. Het hof verstaat deze kwalifikaties van [geïntimeerde] aldus dat hij niet stelt ernstig gevaar voor een duurzame ontwrichting te duchten en aantasting van het voorzieningenniveau door sluiting van alle markten in het plangebied te vrezen, maar wel een verstoring van de concurrentieverhoudingen aan [appellante] te verwijten. Er zijn door [appellante] ook geen toereikende feiten en omstandigheden gesteld die voorshands de conclusie zouden wettigen dat voormelde vrees gegrond is.

4.6.5. Het hof zal niet onderzoeken of door de verweten vestiging van deze PLUS markt een duurzame ontwrichting van voorzieningen optreedt en het niveau ervan gevaar loopt. [geïntimeerde] heeft zulk een ontwrichting en gevaar niet gesteld. Het is ook niet aannemelijk geworden. Een kort geding leent zich overigens ook niet voor een daartoe nodig diepgaand onderzoek.

4.6.6. Onder de hiervoor overwogen omstandigheden kan [geïntimeerde] geen bescherming in zijn belangen vorderen door handhaving van de betrokken bestemmingsplanvoorschriften nu zijn concurrentiebelang er niet een is dat deze voorschriften beogen te beschermen. Niet kan worden geoordeeld dat [appellante] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met bedoelde voorschriften in de gebouwen aan de Kerkstraat de omstreden supermarkt te exploiteren en bedoelde gebouwen aldus te gebruiken. Hetzelfde dient te worden geoordeeld met betrekking tot het feit dat bij de bouw is gehandeld in strijd met de verleende vergunning en met voorschriften van de bouwverordening. Ook die vergunning en die voorschriften hebben niet tot doel om concurrentieverhoudingen te ordenen en [geïntimeerde] te beschermen in zijn handelsbelang.

4.6.7. [geïntimeerde] heeft nog betoogd dat [appellante] in ieder geval een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd door onzorgvuldig in het maatschappelijk verkeer jegens hem te handelen door de handhaving van een te grote supermarkt. Die gestelde onzorgvuldigheid vindt echter zijn grond uitsluitend in de schending van de betrokken en reeds genoemde voorschriften. Die voorschriften beschermen, zoals reeds overwogen, [geïntimeerde] echter niet in de onderhavige aangetaste belangen.

4.7. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de vordering van [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking komt. Grief 3 slaagt.

4.8. Het slagen van grief 3 brengt mee dat ook grief 7 slaagt en [appellante] geen belang meer heeft bij de behandeling van de grieven 4 - 6.

4.9. Nu de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen kan ook de proceskostenveroordeling van [appellante] niet in stand blijven. Grief 8 slaagt eveneens.

4.10. Nu [appellante] alsnog in het gelijk wordt gesteld dient [geïntimeerde] de kosten van het geding te dragen.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 205 aan verschotten en € 703 aan salaris in eerste aanleg en op € 953,20 aan verschotten en € 2.313,- aan salaris in hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Bod en Van Maanen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 april 2004.