Hof 's-Hertogenbosch, 11-05-2004, nr. KGC0301533/HE

typ. KD

rolnr. KG C0301533/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

zevende kamer, van 11 mei 2004,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE],

wonende te [plaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van

8 december 2003,

verder te noemen: [appellante],

procureur: mr. H.J.M. Strik,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],

gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

verder te noemen: [geintimeerde],

procureur: mr. W.A.G. van de Kam,

op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 316548/800/ 03 door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer in kort geding gewezen vonnis van 11 november 2003 tussen [appellante] als eiseres en [geintimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1. In de appeldagvaarding heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. Daarbij heeft zij haar prealabel beroep op de niet-ontvankelijkheid van [appellante] gehandhaafd.

2.3. [appellante] heeft een akte principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, waarin zij het beroep van [geintimeerde] op de niet-ontvankelijkheid als incidentele grief heeft aangemerkt. [geintimeerde] heeft een antwoordakte genomen.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Op 26 juni 2000 is [appellante] voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [geintimeerde] (een onderneming met ± 350 werknemers) als chauffeur op een vrachtwagen (koel-/vrieswagen). Haar inkomen (ziekengeld) bedroeg in augustus 2003 € 1766,20 bruto, € 1184,11 netto.

Op 29 januari 2003 is [appellante] (buiten werktijd) betrokken geraakt bij een auto-ongeval als gevolg waarvan zij ongeschikt is geworden voor de overeengekomen werkzaamheden (whiplash).

[Appellante] komt in aanmerking voor reïntegratie. Werkhervatting in haar eigen functie is het doel. De bedrijfsarts heeft deelname aan het reïntegratie-traject bij Winnock geadviseerd. [appellante] is bereid aan dit reïntegratie-traject deel te nemen; [geintimeerde] is bereid [appellante] de gelegenheid te bieden daaraan deel te nemen.

4.1.2. [geintimeerde] heeft [appellante] een overeenkomst ter aanvaarding en ondertekening voorgelegd, inhoudende onder meer:

1. Reïntegratiekosten inzake uw interventieplan (...) worden door de werkgever betaald. De kosten bedragen voor de werkgever maximaal 6470 euro.

2. Indien de dienstbetrekking wordt beëindigd zullen de reïntegratiekosten worden terugbetaald aan werkgever volgens onderstaande tabel;

Bij beëindiging van het dienstverband binnen 1 jaar na het voltooien van de reïntegratie wordt 100% van de kosten verrekend.

Bij beëindiging van het dienstverband binnen 2 jaar na het voltooien van de reïntegratie wordt 50% van de kosten verrekend.

Bij beëindiging van het dienstverband binnen 3 jaar na het voltooien van de reïntegratie wordt 25% van de kosten verrekend.

Bij beëindiging van het dienstverband na 3 jaar na het voltooien van de reïntegratie worden geen kosten meer verrekend.

[geintimeerde] heeft op een daartoe strekkend voorstel van de kantonrechter toegevoegd dat de terugbetalingsverplichting alleen bestaat in het geval [appellante] op haar eigen verzoek de dienstbetrekking beëindigt.

Genoemd bedrag van € 6470,- is exclusief BTW.

Deze handelwijze, om de betreffende overeenkomst aan [appellante] voor te leggen, grondt [geintimeerde] op het feit dat [appellante] SPW studeert (dat deed zij al vóór haar arbeidsongeschiktheid, vanaf september 2002; bij de inroostering werd daarmee door [geintimeerde] rekening gehouden) en dat zij te kennen heeft gegeven na het afsluiten van deze studie te willen vertrekken bij [geintimeerde] (hetgeen zij ook niet betwist in hoger beroep). Haar huisarts is van mening dat [appellante] beter niet kan terugkeren als vrachtwagenchauffeur.

4.1.3. [appellante] heeft geweigerd deze overeenkomst te aanvaarden en te ondertekenen. [geintimeerde] heeft op grond van deze weigering op de voet van artikel 7:629 lid 3 BW de loondoorbetaling gestaakt vanaf 15 september 2003. [appellante] vordert in dit kort geding loondoorbetaling c.a..

4.1.4. Inzet van dit geding is de vraag of [appellante] gehouden kan worden gehouden (op straffe van verval van de loondoorbetaling) de overeenkomst te ondertekenen. [Appellante] beantwoordt de vraag ontkennend; [geintimeerde] bevestigend. De redelijkheid van het voorstel voor wat betreft zijn inhoud heeft geen deel uitgemaakt van het debat tussen partijen. De kantonrechter heeft [geintimeerde] in haar standpunt gevolgd en de vordering afgewezen.

4.2. Het incidenteel appel en het prealabele verweer

4.2.2. Anders dan [appellante] stelt, is het hof van oordeel dat [geintimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld. Weliswaar heeft zij haar beroep op de niet-ontvankelijkheid van [appellante] wegens het ontbreken van de deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW gehandhaafd, maar daartegenover staat dat [geintimeerde] niet uitdrukkelijk incidenteel appel heeft ingesteld (in de kop van de memorie van antwoord ontbreekt de in die gevallen gebruikelijke vermelding). [geintimeerde] heeft op zich zelf genomen ook onvoldoende belang bij de wijziging van het dictum van het vonnis van een afwijzing in een niet-ontvankelijk verklaring. Het hof begrijpt het beroep van [geintimeerde] aldus dat, zo één der grieven van [appellante] zal slagen, en het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep komt tot een herbeoordeling, in dat kader het oorspronkelijke prealabele verweer uitdrukkelijk wordt gehandhaafd.

4.2.3. Het hof deelt overigens het oordeel van de kantonrechter, inhoudende dat in het onderhavige geval zo'n verklaring niet nodig is. Die verklaring is nodig als partijen van mening verschillen over de vraag of de werknemer ziek is, en zo ja, of hij ander passend werk kan verrichten. Die situatie doet zich hier niet voor. Het verweer faalt derhalve.

4.3. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil stelt het hof voorop dat, anders dan [appellante] lijkt te stellen, niet aan de orde is de vraag of van [appellante] een financiële bijdrage kan worden verlangd voor de deelname aan het haar aangeboden reïntegratie-traject (de hieraan verbonden kosten worden immers door de werkgever gedragen) maar de vraag of van haar kan worden verlangd dat zij zich, voorafgaande aan deze deelname, verbindt om (een deel van) deze kosten aan de werkgever te vergoeden als zij binnen drie jaren na afloop van het traject, op eigen verzoek, haar dienstbetrekking beëindigt, zulks op verval van het recht op doorbetaling van het loon op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW.

4.3.1. Het hof neemt voorts in overweging dat de voorgestelde terugbetalingsverplichting geen betrekking heeft op salaris, maar alleen op kosten die [geintimeerde] moet maken om [appellante] te reïntegreren.

4.3.2. Analoog aan hetgeen is overwogen en beslist in HR 10 juni 1983, NJ 1983/796, is het hof van oordeel dat het systeem van de wet zich niet verzet tegen een financiële regeling als door de [geintimeerde] voorgesteld. Aan de in dit arrest nader gestelde voorwaarden is overigens voldaan.

Het hof ziet wel een essentieel verschil tussen de studie-overeenkomst uit genoemd arrest en de onderhavige overeenkomst dat een nadere beschouwing behoeft.

Bij de in het arrest van de HR bedoelde studie-overeenkomst is de terugbetalingsverplichting (van salaris en/of studiekosten) in de regel gekoppeld aan de beëindiging van het dienstverband ongeacht of de studie met goed gevolg is voltooid, terwijl de werknemer in hoge mate zelf in de hand heeft of hij de studie met het beoogde gevolg voltooit. Met de studie-overeenkomst verzekert de werkgever zich ervan dat hij, ongeacht het resultaat van de studie, ofwel profijt kan blijven trekken van de inspanning van de werknemer en langs die weg zijn investering in de studie van de werknemer beloond ziet, ofwel de investeringskosten (gedeeltelijk) terugbetaald krijgt.

Bij het volgen van een reïntegratie-traject staat bij voorbaat niet, dan wel in veel mindere mate vast dat dit traject met dit succes wordt afgerond in die zin dat de werknemer in staat zal zijn om zijn of haar werk (of ander passend werk) te verrichten voor de werkgever, langs welke weg de werkgever zijn investering renderend ziet worden. In het geval het gevolgde reïntegratie-traject niet tot het gevolg leidt dat de werknemer (hier [appellante]) haar oorspronkelijke werkzaamheden kan hervatten (zonder dat [appellante] daarvan een verwijt kan worden gemaakt), en zij nadien elders ander passend werk vindt (dat zij bij ziekte gehouden is te aanvaarden en dat de werkgever gehouden is haar aan te bieden, artikel 7:658a BW), dan kan de werkgever (hier [geintimeerde]) geen beroep doen op de overeenkomst.

Genoemd verschil is evenwel niet van dien aard dat het meebrengt dat de voorgestelde overeenkomst niet zou passen binnen het systeem van de wet.

4.3.3. Het hof verwerpt het standpunt van [appellante], dat de Wet verbetering poortwachter, of het wettelijk systeem van reïntegratie, (reeds in het algemeen) aan de voorgestelde overeenkomst in de weg staat. In dit verband is van belang vast te stellen dat op zowel de werknemer als de werkgever een inspanningsverplichting rust om de reïntegratie tot een succes te brengen. Tot welke verplichtingen partijen in dit verband jegens elkaar zijn gehouden hangt af de aard van de overeenkomst en van de opgelegde reïntegratie- verplichtingen en van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Geen rechtsregel verplicht de werkgever steeds de kosten, zonder tegenprestatie in de vorm van bedoelde zekerheid, volledig voor zijn rekening te nemen.

4.3.4. Uit het feit dat [appellante] verplicht is zich ten behoeve van de reïntegratie in te spannen, dat [geintimeerde] in die periode de loonkosten moet doorbetalen en het feit dat [geintimeerde], een commerciële onderneming, voor het reïntegratie-traject de (in relatie tot het salaris niet onaanzienlijke) kosten draagt, vloeit voort dat [geintimeerde] een zekere mate van zekerheid van [appellante] mag verlangen zodat gewaarborgd is dat haar financiële bijdrage kan renderen of zich laat terugbetalen als zij door toedoen van [appellante] (opzegging van de arbeidsovereenkomst) geen profijt heeft van deze medewerking aan haar reïntegratie.

Dat [geintimeerde] deze zekerheid verlangt wordt ook alleszins gerechtvaardigd door de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de studie SPW van [appellante] en de daaruit voortvloeiende (in dit geding niet weersproken) verwachting dat zij niet al te lang meer in dienst van [geintimeerde] zal blijven.

4.3.5. Grief 3, die de kern van het geschil raakt, faalt. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter.

Het hof deelt in het bijzonder ook het oordeel dat de weigering van [appellante] om de overeenkomst te ondertekenen leidt tot de gevolgtrekking dat zij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan reïntegratie als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW. De weigering van [appellante] om de overeenkomst te aanvaarden en tekenen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, leidt er immers direct toe dat de getroffen maatregelen, die erop zijn gericht haar in staat te stellen passende arbeid te doen verrichten, niet kunnen worden uitgevoerd.

4.3.6. Het hof verwerpt ook het beroep van [appellante] op de 'Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter, Staatscourant 6 december 2002, nr. 236, p. 15 luidende:

'Daarbij kan gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden die de Wet REA biedt. Van de werkgever wordt echter ook verwacht dat hij zelf tot op zekere hoogte kosten maakt met het oog op de hervatting van [het hof leest op deze plaats: het werk door] werknemer.'

Uit deze passage blijkt niet dat de werkgever de onderhavige zekerheid niet kan of mag verlangen.

4.4. Grief 4

4.4.1. In grief 4 beklaagt [appellante] zich over het volgende oordeel van de kantonrechter:

Hoewel sinds 1 januari 2003 de werkgever niet alleen verantwoordelijk is voor de reïntegratie van eigen werknemers binnen haar eigen onderneming maar ook daarbuiten, had [appellante] in elk geval een duidelijke keuze moeten maken, in welk geval voor een dergelijke reïntegratie wellicht andere financieringsmogelijkheden voorhanden waren. Nu [appellante] in het geheel geen keuze maakte, doch enkel volhardde in haar weigering de meergenoemde overeenkomst te tekenen, moet geconcludeerd worden dat zij onvoldoende heeft meegewerkt aan haar eigen terugkeer op de arbeidsmarkt, meer in het bijzonder haar terugkeer naar de eigen arbeid.

[appellante] bestrijdt deze overweging stellende, kort gezegd, dat zij geen keus had.

4.4.2. De grief faalt. Wat er ook zij van deze overweging, tussen partijen staat, in ieder geval in hoger beroep, vast dat [appellante] bereid was het reïntegratie-traject te volgen en dat [geintimeerde] bereid was deze te financieren onder voorwaarde van ondertekening van de meerbedoelde overeenkomst. Het hof is van oordeel dat [appellante] redelijkerwijs gehouden was de overeenkomst aan te gaan. Het ligt dan op haar weg om met alternatieven te komen die voor de werkgever aanvaardbaar zijn, of die de werkgever in redelijkheid niet had mogen weigeren. Van zulke alternatieven is niet gebleken. [appellante] heeft het wel over 'een goedkoper interventieprogramma', maar deze stelling wordt niet onderbouwd of toegelicht. Het hof zal dit alternatief derhalve passeren.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] onvoldoende heeft meegewerkt aan terugkeer op de arbeids-markt.

4.5. Conclusie

4.5.1. In het vorenstaande ligt besloten dat de [geintimeerde] met recht haar verplichting tot doorbetaling van het loon aan [appellante] op de voet van artikel 7:629 lid 3 sub d BW kan staken zodat de vordering van [appellante] moet worden afgewezen. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking.

4.5.2. De partijen hebben in de stukken over en weer elkaars stellingen en de daaraan ten grondslag liggende feiten betwist en bewijs aangeboden van de eigen stellingen en de daartoe strekkende feiten. Hierbij wordt de aard van de onderhavige procedure, een spoedkort geding, miskend. Deze procedure leent zich niet voor bewijslevering. De aanbiedingen van bewijs zullen worden gepasseerd.

4.5.3. Daarbij komt dat het oordeel van het hof geen verdere strekking heeft dan een voorlopige oordeel omtrent de uitkomst van een eventuele bodemprocedure aan de hand van voorlopig aannemelijke en vast staande feiten. Naar het zich laat aanzien bestaan er thans onvoldoende gronden om aan te nemen dat een loonvordering van [appellante] in een bodemprocedure tot toewijzing aanleiding zal geven zodat er ook geen plaats is voor een voorlopige voorziening zoals door [appellante] gevorderd. Temeer niet nu [appellante] ook in hoger beroep heeft volhard in haar weigering om de verlangde zekerheid te stellen.

4.5.4. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde], tot op heden begroot op € 205,- aan griffierecht en op € 771,- aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 mei 2004.