Hof 's-Hertogenbosch, 30-11-2004, nr. C0301042/MA

Hiervoor wordt verwezen naar het vonnis waarvan beroep.

Da Mimmo is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft bij memorie van grieven negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover tussen Interpay en haar gewezen en afwijzing alsnog van de vordering van Interpay.

Interpay heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

De partijen hebben vervolgens de procesdossiers voor uitspraak overgelegd.

Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

Het gaat in de zaak om het volgende.

Interpay heeft in de eerste aanleg, na vermeerdering van haar eis bij conclusie van repliek, een hoofdelijke veroordeling gevorderd van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] en Da Mimmo tot (onder meer en in hoger beroep nog slechts van belang) betaling van het hiervoor vermelde bedrag van

De rechtbank heeft de gevorderde hoofdelijke veroordeling tot een bedrag van E 51.291,84 toegewezen. De rechtbank achtte Da Mimmo op grond van het bepaalde in art. 6:76 BW voor deze door Interpay geleden schade aansprakelijk.

In grief 1 stelt Da Mimmo dat de rechtbank niet op de door Interpay bij conclusie van repliek aangevoerde grond voor haar vordering (art. 6:76 BW) had mogen ingaan nu Interpay deze grondslag bij vermeerdering van eis heeft aangevoerd zonder dit - op de in art. 2.6 van het Landelijk Rolreglement voorgeschreven wijze - in het hoofd van de conclusie van repliek te vermelden en aldus in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld.

Aan Da Mimmo kan worden toegegeven dat de vermelding van een vermeerdering van eis in het opschrift van de conclusie van repliek klaarblijkelijk doelt op de vermeerdering van de hoogte van de vordering in die conclusie en niet op een nadere grondslag van de vordering. Niettemin kan deze grief Da Mimmo niet baten. De aanvulling van de grondslag van de vordering van Interpay wordt in de conclusie van repliek op een zodanige wijze gedaan dat deze Da Mimmo niet kan zijn ontgaan. Het gaat bovendien niet om een ingrijpende wijziging van de grondslag van de eis doch om een aanvulling van die grondslag met een niet wezenlijk andere grondslag (tekortkoming in de nakoming van een verbintenis naast onrechtmatige daad) waarvan niet valt in te zien waarom deze tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging van Da Mimmo zou leiden. Daar komt bij dat het gaat om een aanvulling van rechtsgronden waartoe de rechter op grond van art. 25 Rv, afhankelijk van de gestelde feiten, ook ambtshalve gehouden zou zijn.

Het vorenstaande laat onverlet dat naar het oordeel van het hof het handelen van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] dient te worden gekwalificeerd als een door hem in dienst van Da Mimmo gepleegde onrechtmatige daad en niet als een door hem als hulppersoon van Da Mimmo gepleegde wanprestatie bij de uitvoering van de aansluitingsovereenkomst tussen da Mimmo en Interpay. De zorgvuldigheid waartoe de aansluitingsovereenkomst Da Mimmo verplicht betreft de zorgvuldige controle van de creditcardafrekening, de controle of de kaart niet is geblokkeerd en of de handtekening van de klant overeenkomt met die op de kaart. Het feit dat [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] de aan hem overgelaten uitvoering van de creditcardafrekeningen heeft misbruikt om de gegevens van een aantal van die creditcards te kopiëren brengt naar het oordeel van het hof niet met zich mee dat het kopiëren als een uitvoeringshandeling van de creditcardafrekeningen zou moeten worden beschouwd. Het hof zal om die reden de vordering van Interpay alsnog op die grond beoordelen. De grieven 2, 3, 4, 5 en 7, die betrekking hebben op de overwegingen van de rechtbank inzake aansprakelijkheid van Da Mimmo op grond van art. 6:76 BW, kunnen verder onbesproken blijven.

Het hof begrijpt uit het gestelde onder grief 3 dat Da Mimmo in hoger beroep niet langer betwist dat [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] zich schuldig heeft gemaakt aan het kopiëren van de elektronische gegevens van de magneetstrips van creditcards van klanten van Da Mimmo ten behoeve van de vervaardiging van valse creditcards. Dit handelen is door de rechtbank ten aanzien van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] terecht als een door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] jegens Interpay gepleegde onrechtmatige daad bestempeld.

Da Mimmo betwist dat er een zodanig functioneel verband bestaat tussen deze door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] gepleegde onrechtmatige daad en de door hem in haar dienst te verrichten taak dat zij als werkgeefster van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] op grond van het bepaalde in art. 6:170 BW voor de door dat onrechtmatig handelen veroorzaakte schade aansprakelijk kan worden gehouden.

Het hof verwerpt dat verweer. [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] had in dienst van Da Mimmo onder meer tot taak het afrekenen van de bestedingen van klanten van Da Mimmo, afrekeningen met creditcards daaronder begrepen. Nu het juist deze taak was waardoor [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] de gelegenheid kreeg de gegevens van de voor de afrekeningen gebruikte creditcards te kopiëren, kan het hof Da Mimmo niet volgen in haar betoog dat tussen de begane onrechtmatige daad en de door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] te verrichten taak geen voldoende functioneel verband zou bestaan. Het is, gelet op de aard van het gepleegde feit, zonneklaar dat de kans op de gepleegde onrechtmatige daad door de hiervoor omschreven taak is verhoogd, terwijl die taak door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] als ondergeschikte in dienst van Da Mimmo, derhalve onder zeggenschap van Da Mimmo, werd uitgeoefend. Grief 8, waarin Da Mimmo zich op het niet voldaan zijn aan voormelde vereisten beroept, moet worden verworpen.

Dit betekent dat het hof Da Mimmo op grond van het bepaalde in art. 6:170 BW als als werkgeefster hoofdelijk aansprakelijk acht voor de door Interpay geleden schade ten gevolge van het (mede) door [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] gepleegde onrechtmatig handelen. Nu het te dezen gaat om een risico-aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig handelen van een ondergeschikte, is de vraag of de werkgever zelf al dan niet onzorgvuldig handelen kan worden verweten in dit verband niet relevant. Het betoog van Da Mimmo dat haar geen onzorgvuldig handelen valt te verwijten is in zoverre niet ter zake dienende, zodat het hof dit onbesproken laat.

De rechtbank heeft de door Interpay gestelde om-vang van de schade tengevolge van het onrechtmatig handelen van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] (het toegewezen bedrag van

Bespreking behoeft nog wel het beroep van Da Mimmo op eigen schuld van Interpay.

Da Mimmo heeft met betrekking tot haar beroep op eigen schuld van Interpay in eerste instantie aangevoerd dat Interpay na het ontdekken van de skimmingfraude veel sneller had kunnen ingrijpen om de omvang van de schade te beperken. De rechtbank heeft dit beroep verworpen in r.o. 3.13 van het beroepen vonnis. Het feit dat het hof Da Mimmo niet op grond van art. 6:76 BW voor het handelen van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] aansprakelijk acht maar op grond van art. 6:160 lid 1 BW, leidt niet tot een ander oordeel.

Onder grief 6 stelt Da Mimmo voorts dat Interpay eigen schuld moet worden verweten vanwege het feit dat zij een niet fraudebestendig product op de markt heeft gebracht en haar, Da Mimmo, niet tijdig heeft gewaarschuwd voor de gevaren van skimmingfraude. Bij deze grief gaat Da Mimmo uit van aansprakelijkheid harerzijds wegens een tekortkoming in de uitvoering van de "aansluitingsovereenkomst". Nu het hof niet van die grondslag voor aansprakelijkheid uitgaat doch van aansprakelijkheid van Da Mimmo als werkgeefster van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] voor een door deze laatste gepleegde onrechtmatige daad, is deze grief in zoverre niet ter zake dienende. In relatie tot het aan [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] te verwijten onrechtmatig handelen (het mede-plegen van de skimmingfraude) acht het hof in de genoemde omstandigheden geen eigen schuld van Interpay aan de schade ten gevolge van de plaatsgevonden fraude gelegen. Bovendien betekent het enkele feit dat met de door Inter-pay uitgegeven creditcards skimmingfraude blijkt te kun-nen gepleegd nog niet dat deze creditcards om die reden als een aan Interpay toe te rekenen gebrekkig product zouden moeten worden bestempeld. Interpay heeft in dit verband terecht opgemerkt dat geen enkel betaalmiddel geheel fraudebestendig is.

Da Mimmo heeft in eerste aanleg uiterst subsidiair een beroep gedaan op de in art. 6:109 BW voorziene mogelijkheid tot matiging van haar schadevergoedingsverplichting jegens Interpay. De rechtbank heeft dit beroep onder 3.15 van het beroepen vonnis verworpen. Nu de rechtbank bij dat oordeel is uitgegaan van een andere aard van aansprakelijkheid en een andere rechtsverhouding tussen partijen (aansprakelijkheid van Da Mimmo als con-tractspartij van Interpay) dan volgens het hof als uitgangspunt heeft te dienen (risico-aansprakelijkheid van Da Mimmo als werkgever van [op staande voet onslagen ober bij Da Mimmo] jegens Interpay als gelaedeerde derde), dient het hof dit beroep opnieuw te beoordelen in het licht van de hiervoor door het hof aangenomen grond voor aansprakelijkheid van Da Mimmo.

Ten aanzien van de vraag of er, gelet op voormelde aard van de aansprakelijkheid en de rechtsverhouding tussen partijen, al dan niet aanleiding is voor matiging van de schadevergoedingsverplichting van Da Mimmo oordeelt het hof voorshands als volgt:

Het hof zal echter, nu het verzoek om matiging in hoger beroep geen onderwerp van discussie tussen partijen meer is geweest, alvorens op dit punt definitief te beslissen, partijen in de gelegenheid stellen zich daarover en over het voorlopig oordeel van het hof uit te laten.

Grief 9 behoeft geen bespreking nu deze slechts voorwaardelijk is geformuleerd. Nu het hof het bij conclusie van repliek als productie 3 overgelegde arrest van het gerechtshof te Amsterdam niet ten nadele van Da Mimmo heeft laten meewegen, acht het hof de gestelde voorwaarde niet vervuld.

In afwachting van de onder 4.5.3 nader omschreven uitlating van partijen, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2004 voor een akte uitlating (als nader omschreven onder 4.5.3) aan de zijde van Da Mimmo, waarop door Interpay bij antwoordakte zal kunnen worden gereageerd;

houdt iedere verdere uitspraak aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Sterk en Grapperhaus, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 30 november 2004.