Hof 's-Hertogenbosch, 23-10-2007, nr. KGC0700357/BR

typ. NJ

rolnr. KG C0700357/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 23 oktober 2007,

gewezen in de zaak van:

BIOSOIL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 13 maart 2007,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[X.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,

op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 28 februari 2007 tussen appellante – Biosoil - als gedaagde en geïntimeerde – [X.] - als eiseres.

Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 428855 VV EXPL 07-12)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Biosoil zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en haar te veroordelen in de proceskosten.

2.2. Bij memorie van antwoord voorzien van twee producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[geintimeerde] is op 1 juni 1995 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Biosoil in de functie van administratief medewerkster. Laatstelijk was zij werkzaam als secretaresse, tegen een salaris van laatstelijk € 1.809,02 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en dertiende maand. [geintimeerde] heeft zich op 6 juni 2006 ziek gemeld en zij was vanaf dat moment arbeidsonge-schikt wegens een burn out en depressiviteit tot in ieder geval 14 november 2006. Bij brief van 14 november 2006 heeft Biosoil [geintimeerde] op staande voet ontslagen, omdat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van een derde.

4.2. [geintimeerde] heeft bij brief van haar raadsman van 20 november 2006 tegen dit ontslag geprotesteerd, een beroep gedaan op de vernietigbaarheid ervan, aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar salaris en zich beschikbaar gehouden voor de bedongen werkzaamheden, een en ander met inachtneming van haar arbeidsongeschiktheid.

4.3. Omdat Biosoil niet op het door haar aan [geintimeerde] gegeven ontslag op staande voet wenste terug te komen, heeft [geintimeerde] Biosoil in rechte betrokken en als voorlopige voorziening (voor zover thans nog van belang) doorbetaling van loon gevorderd. Zij heeft het aan haar gemaakte verwijt bestreden en daartoe aangevoerd, dat zij arbeidsongeschikt was vanwege een burn out en verschijnselen van depressieve aard en dat zij om de zinnen te verzetten na het inwinnen van advies van haar behandelend psycholoog bij een vriend van haar hand- en spandiensten heeft verleend voor een verbouwing ten behoeve van diens eenmanszaak en zonder daarvoor enige betaling te hebben ontvangen. De werkzaamheden waren beperkt van omvang en hadden geen relatie met haar normale werkzaamheden bij Biosoil en deze activiteiten hebben ook nimmer een (mogelijke) reïntegratie en/of een genezingsproces belemmerd.

4.4. Biosoil heeft betoogd dat op grond van artikel 7 van de tussen partijen gesloten arbeids-overeenkomst het aan [geintimeerde] was verboden om gedurende de arbeidsovereenkomst werkzaamheden ten behoeve van derden te verrichten, in welke vorm dan ook, zonder vooraf-gaande schriftelijke toestemming. Daarnaast heeft Biosoil erop gewezen dat nu voldoende vast staat dat [geintimeerde] in staat was om tijdens haar arbeidsongeschiktheid werkzaamheden van enige omvang te verrichten het op haar weg gelegen had om deze arbeidscapaciteit (allereerst) aan Biosoil aan te bieden, zodat, nu zij dat niet heeft gedaan, dat een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. [geintimeerde] heeft over deze activiteiten ook nimmer overleg gevoerd met de Arbo-arts. Biosoil heeft verder betwist dat de werkzaamheden beperkt van aard zijn geweest en dat [geintimeerde] daarvoor geen beloning heeft ontvangen.

4.5. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen. Hij overwoog daartoe allereerst dat een beroep op overtreding van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst Biosoil niet kan baten, omdat uit de brief waarbij het ontslag op staande voet werd medegedeeld niet blijkt dat een dergelijke grond is aangevoerd. Het verwijt dat [geintimeerde] heeft gewerkt tijdens haar ziekte oordeelde hij onjuist, omdat dit verwijt slechts belang heeft indien voldoende vast zou staan dat [geintimeerde] nevenwerkzaamheden heeft verricht van dien aard dat daaruit afgeleid zou kunnen worden dat zij het eigen werk dan wel passend te achten werkzaamheden zou kunnen verrichten dan wel dat die nevenwerkzaamheden een nadelige invloed hebben (gehad) op de reïntegratie of de inzetbaarheid voor haar voor het verrichten van werk bij Biosoil. Het enkel niet melden van deze nevenwerkzaamheden bij de begeleidende Arbo-dienst oordeelde de kantonrechter onvoldoende zwaarwichtig om alsnog een dringende reden voor een ontslag op staande voet aan te nemen mede in aanmerking genomen de duur van het dienstverband, de afwezigheid van enige waarschuwing en het feit dat [geintimeerde] in het geheel niet gehoord is door Biosoil voorafgaand aan het ontslag.

4.6. De grieven hebben in onderlinge samenhang bezien de kennelijke strekking het geschil in al zijn onderdelen aan het oordeel van het hof te onderwerpen.

4.7. Het hof stelt allereerst voorop dat nu het hier om een loonvordering c.a. gaat en de zaak nog niet (definitief) door de bodemrechter is beslist [geintimeerde] nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen.

Verder stelt het hof voorop dat voor de vraag of de gevorderde voorzieningen zich voor toewijzing lenen beoordeeld dient te worden of voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat sprake is van een onterecht gegeven ontslag op staande voet.

4.8.1. In de brief van 14 november 2006 is door Biosoil ten aanzien van de dringende reden voor het ontslag het navolgende aangevoerd :

“Hierbij deel ik u mede dat u met onmiddellijke ingang op staande voet bent ontslagen. Ter toelichting op dit ontslag op staande voet geldt het volgende.

Op 6 juni 2006 heeft u zich ziek gemeld. Sedertdien bent u arbeidsongeschikt. Inmiddels is echter vast komen te staan dat u gedurende deze periode van arbeidsongeschiktheid werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de verbouwing van Fast Lane. Een en ander blijkt overduidelijk uit de website van Fastlane (www.fastlane-carsystems.nl ). Hierop staan niet alleen foto’s van u zelf, maar wordt u ook nadrukkelijk bedankt voor de door u verrichte inspanningen.

Werken voor een andere werkgever, terwijl u zich arbeidsongeschikt heeft gemeld, levert een dringende reden op, die in de zin der wet een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Met ingang van heden is dan ook een onmiddellijk einde aan de arbeidsovereenkomst gekomen. (….).

4.8.2. Biosoil heeft op de eerste plaats gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van een dringende reden geen belang kan worden toegekend aan het bestaan van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst, nu immers daarop door Biosoil bij het door haar gegeven ontslag geen beroep is gedaan. Biosoil heeft betoogd dat [geintimeerde] op de hoogte was van dit artikel en zij welbewust in strijd heeft gehandeld met de daaruit voortvloeiende verplichting om schriftelijk toestemming te vragen om werkzaamheden bij Fast Lane te verrichten zodat deze omstandigheid wel degelijk bij de beoordeling van het ontslag een rol dient te spelen.

4.8.3. Dit betoog kan niet overtuigen. Uit de hiervoor aangehaalde passages in de brief waarbij Biosoil het ontslag op staande voet aan [geintimeerde] heeft aangezegd valt zonder meer af te leiden dat er een relatie wordt gelegd tussen de werkzaamheden ten behoeve van een derde en de omstandigheid dat [geintimeerde] arbeidsongeschikt is. Het verwijt is daarbij niet zozeer dat zij deze werkzaamheden voor een derde heeft verricht, maar, zoals ook valt te lezen in de pleitnotities van Biosoil, dat [geintimeerde] kennelijk in staat was om tijdens haar arbeidsongeschiktheid werk voor een ander te verrichten en dat zij heeft nagelaten deze arbeidsmogelijkheden aan Biosoil aan te bieden (voorlaatste alinea pagina 2, pleitnotities). Reeds daarom faalt een beroep op het bewuste artikel 7 en kan verder buiten bespreking blijven de vraag of Fast Lane als werkgever in de zin van dat artikel kan worden aangemerkt, wat de omvang van die werkzaamheden is geweest en of [geintimeerde] daarvoor enige betaling heeft ontvangen.

4.8.4. Met als uitgangspunt dat de aangevoerde dringende reden aldus dient te worden verstaan moet worden bezien of [geintimeerde] gezien alle omstandigheden gehouden was om haar eventuele resterende arbeidskracht aan te bieden om werkzaamheden te verrichten bij Biosoil. Biosoil heeft in ho-ger beroep betoogd dat [geintimeerde] min of meer vergelijkbare werkzaamheden bij haar had kunnen verrichten, bijvoorbeeld door zaken op te ruimen, eten te halen, het opstellen van vitrinekasten en dergelijke.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:658a BW op de werkgever de verplichting rust te bevorderen dat de zieke werknemer weer voor arbeid in het eigen bedrijf (of, indien dat niet mogelijk is, elders) wordt ingeschakeld. Op grond van deze verplichting dient de werkgever een plan van aanpak op te stellen als genoemd in artikel 71a WAO (oud) en artikel 25, tweede lid, van de Wet werk en inkomen. Zo in deze al een dergelijk plan van aanpak is tot stand gekomen – dit is gesteld noch gebleken – in de periode vanaf het intreden van de arbeidsongeschiktheid tot de datum waarop [geintimeerde] op staande voet is ontslagen, valt uit geen enkel stuk af te leiden dat Biosoil in deze periode een voorstel heeft gedaan aan [geintimeerde] om passende arbeid te verrichten, dan wel dat zijdens de Arbo Dienst (in overleg met Biosoil) is aangegeven welke activiteiten van de zijde van [geintimeerde] werden verwacht om te komen tot een reïntegratie bij Biosoil (of elders).

In dit geval staat voldoende vast(onbestreden vastgesteld door de kantonrechter) dat de betreffende Arbo dienst [geintimeerde] op 7 september 2006 volledig arbeidsongeschikt achtte voor haar eigen werkzaamheden en dat in deze situatie op 5 oktober 2006 nog geen wijziging was opgetreden.

Onder deze omstandigheden was [geintimeerde] niet gehouden om haar eventuele restcapaciteit voor ander werk dan de bedongen arbeid aan Biosoil aan te bieden.

4.8.5. Resteert dan nog de vraag of [geintimeerde] door geen melding te maken van haar activiteiten bij Fast Lane Biosoil (mogelijk) een dringende reden heeft gegeven om haar op staande voet te ontslaan.

Het hof overweegt daartoe dat het feit dat deze activiteiten niet zijn gemeld op zich niet door Biosoil is aangevoerd als (mede) omvattend de dringende reden voor het ontslag, doch zelfs als ervan uitgegaan zou moeten worden dat dit aspect dient mee te wegen, omdat mede daardoor Biosoil nimmer passende arbeid aan [geintimeerde] heeft aangeboden, dan nog kan dit verwijt op zich geen zelfstandige reden vormen voor een ontslag op staande voet. Gezien de feitelijke toelichting door [geintimeerde] over de aard en omvang van haar activiteiten voor Fast Lane heeft Biosoil volstrekt onvoldoende gesteld om een dergelijk verwijt te kunnen rechtvaardigen, maar bovendien valt niet in te zien, waarom Biosoil, gezien alle gegevens omtrent de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] voor zover bekend uit de rapportages van de Arbo Dienst mede gelet op de wijze waarop zij haar eigen inspanningsverplichting om [geintimeerde] te reïntegreren heeft opgevat, niet bij het bekend worden van de activiteiten van [geintimeerde] bij Fast Lane, allereerst in overleg zou dienen te treden met [geintimeerde] teneinde te bezien of en zo ja welke werkzaamheden [geintimeerde] (eventueel) voor haar zou kunnen verrichten, desgewenst voorzien van een waarschuwing voor de toekomst, dit dan in plaats van een dadelijk gegeven ontslag op staande voet.

4.9. Geen van de grieven slaagt, zodat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. Biosoil zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Biosoil in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [geintimeerde], tot op heden vastgesteld op € 251,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris procureur;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 23 oktober 2007.