Hof 's-Hertogenbosch, 13-10-2009, nr. HD200006907

zaaknr. HD 200.006.907

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

derde kamer, van 13 oktober 2009,

gewezen in de zaak van:

GRANUBAND B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 21 april 2008,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[X.] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

advocaat: mr. R. van den Berg Jeths,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 23 januari 2008 tussen appellante - Granuband - als eiseres en geïntimeerde – [X.] Beheer - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 79757/HA ZA 07- 382)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 15 augustus 2007.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Granuband onder overlegging van twee producties vier grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar gewijzigde eis.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] Beheer zich verzet tegen de eiswijziging (mva pag. 20) en de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen [X.] Beheer heeft de gedingstukken overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vorderingen van Granuband ten onrechte heeft afgewezen.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. [X.] Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van [Y.] Technology BV, verder KT, voorheen genaamd [Z.] Rubber Technology BV.

b. Granuband heeft bij overeenkomst van 14 augustus 2001 van KT een bandenrecyclinginstallatie, verder installatie, gekocht voor € 2.240.000,- exclusief BTW. Deze installatie is op 9 juli 2003 geleverd. Granuband en KT hebben nadere afspraken gemaakt omtrent de betaling van het laatste gedeelte (10%) van de koopprijs.

c. Bij arbitraal vonnis van 7 april 2006 is onder meer beslist dat KT er zorg voor dient te dragen dat de installatie voor haar rekening zodanig wordt aangepast dat deze 95% inzetbaar is. De arbiter heeft overwogen dat, wegens het niet voldoen aan het 95%-vereiste, KT de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst nog niet is nagekomen en dat zij derhalve op zich schadeplichtig is jegens Granuband.

d. [X.] Beheer heeft zich op 18 april 2002 (gestempeld door de Kamer van Koophandel Limburg-Noord op 8 mei 2002) op grond van artikel 2:403, lid 1, sub f BW hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor schulden van KT voortvloeiende uit rechtshandelingen aangegaan met ingang van 13 november 2001, verder de 403-verklaring (prod. 1 cva). De 403-verklaring is op 12 december 2002 ingetrokken (prod. 1 bij brief d.d. 22 november 2007 aan de rechtbank).

e. KT is op 28 maart 2007 failliet verklaard.

4.2. In eerste aanleg heeft Granuband – na wijziging van eis – zakelijk weergegeven gevorderd

a. (primair) een verklaring voor recht dat [X.] Beheer ingevolge art. 2:403, lid 1, sub f BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de rechtshandelingen van KT en schadeplichtig is jegens Granuband;

b. (subsidiair) een verklaring voor recht dat [X.] Beheer als bestuurder van KT jegens Granuband onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is jegens Granuband;

c. (primair en subsidiair) veroordeling van [X.] Beheer tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.3. [X.] Beheer heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.

4.4. Bij vonnis van 23 januari 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van Granuband afgewezen.

4.5. In hoger beroep heeft Granuband haar eis gewijzigd en aangevuld.

Zij vordert – zakelijk weergegeven – thans subsidiair ook een verklaring voor recht dat [X.] Beheer hoofdelijk aansprakelijk is voor de rechtshandelingen van KT en veroordeling van [X.] Beheer tot schadevergoeding “op grond van het feit dat zij ([X.] Beheer: toev. hof) heeft toegezegd zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de rechtshandelingen van Konings Technology B.V.”, met name voor wat betreft de tussen Granuband en KT gesloten overeenkomst d.d. 14 augustus 2001 en de daaruit voor Granuband voortvloeiende schade in verband met het toerekenbaar tekortschieten van KT.

4.6. Het hof oordeelt omtrent het verzet van [X.] Beheer tegen deze vermeerdering van (de grondslag van) de vordering van Granuband als volgt.

4.6.1. [X.] Beheer stelt dat zij in haar verdediging wordt bemoeilijkt nu haar door de eisvermeerdering in hoger beroep een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Het feit dat Granuband in eerste aanleg reeds (de grondslag van) haar eis had gewijzigd en verminderd en nu in appel (de grondslag van) haar eis vermeerdert, levert geen bijzondere omstandigheden op die meebrengen dat de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van de goede procesorde.

Het verzet is ongegrond.

4.7. In grief I bestrijdt Granuband het oordeel van de rechtbank (rov. 4.1. van het beroepen vonnis) dat de koopovereenkomst met betrekking tot de installatie d.d. 14 augustus 2001 en de daaruit voortvloeiende schulden niet onder het bereik van artikel 2:403, lid 1 sub f BW vallen, omdat de koopovereenkomst tot stand is gekomen voordat de 403-verklaring in werking trad.

4.7.1. Granuband stelt dat de koopovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van afgifte van de 403-verklaring en dus is tot stand gekomen nadat de 403-verklaring in werking was getreden.

Ter onderbouwing van deze stelling wijst Granuband op de volgende gang van zaken:

a. [X.] Beheer (in de persoon van haar statutair directeur Ir. [A.]) heeft vóór het sluiten van de koopovereenkomst d.d. 14 augustus 2001 toegezegd zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de correcte nakoming van KT van de koopovereenkomst, zulks in verband met het feit dat Granuband en haar bank zekerheid verlangden van KT voor correcte nakoming;

b. [X.] Beheer is er toen vanuit gegaan dat door de afgifte van een 403-verklaring de verlangde zekerheidstelling was verleend; [X.] Beheer en Granuband wisten niet dat de 403-verklaring een temporele beperking heeft.

c. [X.] Beheer en Granuband zijn in dat verband overeengekomen om met de uitvoering van de koopovereenkomst te wachten totdat de 403-verklaring was afgegeven.

d. Nadat de 403-verklaring d.d. 18 april 2002 was afgegeven, is de uitvoering van de koopovereenkomst (levering en betaling) gestart, namelijk op 1 juli 2002.

4.8. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.8.1. In het midden kan blijven of de in 4.7.1. weergegeven gang van zaken juist is. Die gang van zaken kan immers niet tot de conclusie leiden dat de koopovereenkomst is aangegaan onder de gestelde opschortende voorwaarde. Aangenomen moet daarom worden dat de koopovereenkomst (zonder de gestelde opschortende voorwaarde) is tot stand gekomen op 14 augustus 2001 en dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat die overeenkomst niet onder het bereik van de 403-verklaring viel.

Grief I faalt.

4.9. In grief II bestrijdt Granuband het oordeel van de rechtbank (rov. 4.2. van het beroepen vonnis) dat uit de verklaring van [A.] d.d. 20 september 2007 niet op te maken is dat de schulden uit de overeenkomst d.d. 14 augustus 2001 onder de afgegeven 403-verklaring vielen. Granuband stelt dat de rechtbank haar bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd.

4.9.1. Volgens Granuband blijkt uit de vierde alinea van de schriftelijke verklaring van Van Son d.d. 30 september 2007 (prod. 1 mvg) dat het de bedoeling van [X.] Beheer was dat voormelde schulden wél onder de 403-verklaring vielen. Volgens Granuband blijkt dat ook uit de tweede verklaring van Van Son d.d. 15 april 2007, die is overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven.

4.10. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

De vierde alinea van de eerste verklaring van [A.] houdt het volgende in:

“Voorafgaand aan het besluit om deze stap te zetten zijn alle voor- en tegen argumenten in overleg met de accountant besproken. Een van de tegenargumenten betrof de uitbreiding van de (financiële) aansprakelijkheid van [X.] Beheer B.V. voor de projecten bij [Z.] Rubber Technology B.V. Hieronder bevond zich onder andere het project van Granuband voor de levering van een recyclingfabriek.”.

4.10.1. Uit dit citaat valt weliswaar af te leiden dat met de accountant is besproken om ook de onderhavige koopovereenkomst tussen Granuband en KT d.d. 14 augustus 2001 te brengen onder de 403-verklaring, maar uit de door [X.] Beheer overgelegde 403-verklaring d.d. 18 april 2003 (prod. 1 cva) blijkt nu juist dat dat niet is gebeurd, doordat in die verklaring [X.] Beheer haar hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling uitdrukkelijk beperkt tot schulden die voor KT voortvloeien uit rechtshandelingen die met ingang van 13 november 2001 zijn aangegaan.

Op dat punt is de 403-verklaring volstrekt duidelijk. De bewoordingen van de 403-verklaring laten de door Granuband voorgestane uitleg niet toe. De verklaring dient grammaticaal te worden uitgelegd, omdat het een openbare verklaring betreft bij totstandkoming waarvan schuldeisers niet zijn betrokken zodat sprake is van een niet tot een bepaalde persoon gerichte eenzijdige rechthandeling.

De rechtbank heeft het bewijsaanbod van Granuband in dit verband dan ook terecht gepasseerd.

Grief II faalt.

4.11. In grief III stelt Granuband dat zij ter comparitie van 4 december 2007 de gronden van de aansprakelijkheidsstelling van [X.] Beheer heeft aangevuld en dat de rechtbank zich daarover ten onrechte niet heeft uitgelaten.

Granuband licht toe dat, indien [X.] Beheer niet hoofdelijk aansprakelijk is op grond van de 403-verklaring, zij in ieder geval aansprakelijk is op grond van het feit dat [X.] Beheer en Granuband reeds vóór het sluiten van de koopovereenkomst van 14 augustus 2001 zijn overeengekomen dat [X.] Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk zal stellen voor correcte nakoming van de verplichtingen van KT uit de koopovereenkomst. De heer [A.] (statutair directeur van [X.] Beheer) en [B.] (statutair directeur van Granuband) hebben dat destijds besproken. [A.] ging er toen vanuit dat die aansprakelijkheidsstelling via een 403-verklaring kon worden geëffectueerd. Indien dat effect niet met de 403-verklaring is bereikt, is [X.] Beheer niettemin aansprakelijk, nu deze zich aansprakelijk heeft gesteld en voor de rechtsgeldigheid daarvan niet nodig is dat dit wordt bekrachtigd via een 403-verklaring, aldus Granuband. Granuband verwijst naar het proces-verbaal van comparitie en biedt bewijs aan door de heren [A.] en [B.] als getuigen te horen.

4.12. [X.] Beheer bestrijdt dat er tussen partijen is afgesproken dat [X.] Beheer zich aansprakelijk zou stellen of heeft gesteld voor de verplichtingen van KT uit de koopovereenkomst van 14 augustus 2001 (mva punt 36).

4.13. Het hof zal Granuband toelaten te bewijzen dat [X.] Beheer (in de persoon van haar statutair directeur [A.]) reeds vóór het sluiten van de koopovereenkomst van 14 augustus 2001 tussen KT en Granuband met Granuband (in de persoon van [B.]) is overeengekomen dat [X.] Beheer zich aansprakelijk stelt voor de verplichtingen van KT uit die koopovereenkomst jegens Granuband.

4.13.1. De rechtbank heeft zich inderdaad niet uitgelaten over deze zelfstandige grondslag van aansprakelijkheid. In het midden kan blijven of de rechtbank dat al dan niet terecht heeft nagelaten, aangezien Granuband daarbij geen belang heeft, nu het hof haar vordering in hoger beroep alsnog op die grondslag zal beoordelen. De beslissing op grief III houdt het hof verder aan.

4.14. In grief IV bestrijdt Granuband het oordeel van de rechtbank (rov. 4.4. van het beroepen vonnis) dat de vordering van Granuband, voorzover deze is gebaseerd op onrechtmatig handelen van [X.] Beheer door als bestuurder van KT deze vennootschap leeg te halen, niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd.

4.14.1. Granuband meent dat zij deze vordering wel voldoende heeft onderbouwd.

Zij stelt dat [X.] Beheer, voordat zij in 2007 het faillissement van KT aanvroeg, eerst de activa van KT en een andere dochter heeft verkocht voor € 1.000.000,- en dit geld heeft ontvangen. Vervolgens heeft [X.] Beheer in 2007 het faillissement van KT aangevraagd. [X.] Beheer heeft aldus verhinderd dat KT haar verplichtingen jegens Granuband kon nakomen, terwijl zij zichzelf heeft verrijkt. Als [X.] Beheer de activa van KT niet had verkocht, zouden er nog baten zijn geweest in de boedel van KT en zou Granuband nog een uitkering hebben kunnen krijgen in het faillissement van KT. Granuband biedt bewijs aan door het horen van getuigen.

4.15. Het hof is van oordeel dat Granuband, mede gelet op het verweer van [X.] Beheer, met het voorgaande onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd haar stelling dat [X.] Beheer als bestuurder van KT onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vordering van Granuband, voorzover deze is gebaseerd op onrechtmatig handelen van [X.] Beheer als bestuurder van KT, dan ook terecht afgewezen. Grief IV faalt.

5. De uitspraak

Het hof:

alvorens verder te beslissen:

laat Granuband toe te bewijzen dat [X.] Beheer (in de persoon van haar statutair directeur [A.]) reeds vóór het sluiten van de koopovereenkomst van 14 augustus 2001 tussen KT en Granuband met Granuband (in de persoon van haar statutair directeur [B.]) is overeengekomen dat [X.] Beheer zich aansprakelijk stelt voor de verplichtingen van KT uit die koopovereenkomst jegens Granuband;

bepaalt, voor het geval Granuband bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. T.L.J. Bod als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 oktober 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de advocaat van Granuband bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Granuband tenmin¬ste zeven dagen voor het verhoor de namen en woon¬plaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der Weijden en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2009.