7.2 Het verkooprecht van de hypotheekhouder

Het verkooprecht van de Nederlandse hypotheekhouder is in de wet vastgelegd. De hypotheekhouder hoeft dat recht dus niet expliciet te bedingen.1Art. 3:268 BW, waarin het recht van parate executie van een hypotheekhouder is geregeld, luidt:

De hypotheekhouder heeft voor een gedwongen verkoop geen executoriale titel nodig, hij heeft een recht van parate executie.2 Dat betekent dat hij voor een executieverkoop in principe niet naar de rechter hoeft, mits hij het verhypothekeerde goed via een openbare verkoop executeert. Dat voordeel bestaat namelijk niet als de hypotheekhouder het vastgoed onderhands wil verkopen, want daarvoor is op grond van lid 2 van voornoemd artikel weer wél toestemming van de voorzieningenrechter vereist. Hierin schuilt al direct een verschil met het Engelse recht, op grond waarvan noch voor een executoriale openbare verkoop noch voor een executoriale onderhandse verkoop rechterlijke goedkeuring nodig is.

De Nederlandse hypotheekhouder kan niet om dit vereiste van een rechterlijke machtiging heen. Anders dan de Engelse wettelijke regeling van de executieverkoop is de Nederlandse regeling dwingendrechtelijk van aard. Dit komt tot uitdrukking in lid 5 van voornoemd artikel:

Met andere woorden: de Nederlandse hypotheekhouder is voor een executieverkoop gebonden aan de voorschriften van art. 3:268 e.v. BW. Een afwijkende verkoop is niet ongeldig, maar mist de kwalificatie ‘executoriaal’. Hierdoor heeft zij bijvoorbeeld geen zuiverende werking, zodat op het vastgoed rustende hypotheekrechten, beslagen en beperkte rechten die niet tegen de hypotheekhouder kunnen worden ingeroepen, niet tenietgaan.3 Daarnaast loopt de hypotheekhouder het risico dat hij de verkoopopbrengst in (aanloop naar) een faillissement niet meer mag verrekenen met de hypothecaire vordering.4 Maar het belangrijkste bezwaar is misschien nog wel gelegen in het feit dat een dergelijke verkoop niet afdwingbaar is; de hypotheekhouder heeft voor zo’n vrijwillige verkoop de medewerking van de hypotheekgever nodig, alsook van eventuele andere beperkt gerechtigden en beslagleggers. Dit doet afbreuk aan de rechtspositie van de hypotheekhouder, omdat hij voor het optimaal uitwinnen van zijn hypotheekrecht afhankelijk is van anderen.5

In de volgende paragrafen zullen (onder meer) bovengenoemde verschillen verder worden uitgediept. Aan de hand daarvan wordt beoordeeld welke mogelijkheden een Engelse hypotheekhouder met betrekking tot (de inrichting van) de executieverkoop heeft, die de Nederlandse hypotheekhouder vanwege het dwingende karakter van de verkoopregeling mist.