8.4.1 Inleiding

414. De wetgever heeft bij het regelen van het retentierecht in faillissement in art. 60 Fw een beeld voor ogen gehad, dat er ongeveer als volgt uitziet. In de eerste plaats is de schuldenaar van de retentor de eigenaar van de zaak. Daarnaast heeft de retentor een op datum faillissement reeds bestaande en opeisbare vordering en had hij reeds de macht over de zaak. Het retentierecht wordt al uitgeoefend. Dit blijkt niet letterlijk uit de parlementaire geschiedenis, maar de tekst van art. 60 Fw laat geen andere mogelijkheid. In art. 60 lid 1 Fw staat: ‘de schuldeiser die een retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak’. Het retentierecht kan zich echter ook buiten dit kader bewegen. In deze paragraaf bespreek ik verschillende gevallen waarin de vereisten voor het retentierecht tijdens faillissement worden vervuld. In verband hiermee dient zich in de eerste plaats de vraag aan in hoeverre het fixatiebeginsel zich verzet tegen een retentierecht dat tijdens faillissement ontstaat. Wanneer een retentierecht pas tijdens faillissement ontstaat, zou dat na de faillietverklaring de rangorde tussen schuldeisers kunnen beïnvloeden. Deze vraag komt aan bod in paragraaf 8.4.2. In de daaropvolgende paragrafen komen een aantal gevallen aan bod waarin het retentierecht pas tijdens faillissement ontstaat. In paragraaf 8.4.3 bespreek ik of het mogelijk is dat een vordering tijdens faillissement ontstaat, waarvoor vervolgens een retentierecht kan worden uitgeoefend. In paragraaf 8.4.4 bespreek ik vervolgens of de schuldenaar na zijn faillietverklaring de zaak nog effectief uit zijn macht kan brengen. In paragraaf 8.4.5 behandel ik een ander geval van een retentierecht dat tijdens faillissement zou kunnen ontstaan: een retentierecht dat wordt uitgeoefend voor een boedelvordering en bespreek ik de toepasselijkheid van art. 60 Fw hierop. In paragraaf 8.4.6 ten slotte, ga ik na of een retentierecht ook kan worden uitgeoefend in verband met een vernietiging uit hoofde van de faillissementspauliana en de teruggaveverplichtingen van art. 51 Fw.