Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2019, nr. 200.205.252/01

2. [appellante] ,

beiden wonend te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

2. [geïntimeerde2]

beiden wonend te [A] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. M. Walvius, kantoorhoudend te Hoogeveen,

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

16 juli 2014, 27 augustus 2014, 15 april 2015 , 22 juli 2015, 11 november 2015 en

14 september 2016 van de Rechtbank Noord-Nederland, Afdeling Privaatrecht, locatie Assen (hierna: de rechtbank).

Het verloop van de procedure is als volgt:- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 november 2016;- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties);- de memorie van antwoord;- de comparitie van partijen.

Nadat partijen hebben gefourneerd heeft het hof arrest bepaald.

[appellanten] c.s. hebben bij memorie van grieven hun eis gewijzigd conform de in eerste aanleg geweigerde wijziging van eis (zie onder 4.2). Hoewel het omwille van een heldere redactie wenselijk zou zijn geweest dat de gewijzigde eis ook redactioneel tot onderdeel van het petitum onderaan de memorie van grieven was gemaakt, vloeit uit het procesrecht niet een dergelijk vereiste voort. Uit de memorie van grieven volgt voor geïntimeerde en de rechter voldoende duidelijk welke vordering inzet is van het geschil. Het hof leest het petitum na wijziging (verkort weergegeven) als volgt:

1. de vonnissen van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 22 juli 2015, 11 november 2015 en 14 september 2016, tussen partijen gewezen gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerden] c.s. te veroordelen:

I. tot medewerking aan het op de grens tussen de percelen 116 en 124 realiseren van een scheidsmuur op deel B, vanaf de voorgevel tot aan de schuur;

II. tot betaling aan [appellanten] c.s. van € 1.309,31, althans € 2.233,58, ter realisatie van de scheidsmuur tussen de percelen 116 en 124, met de wettelijke rente daarover;

III. tot het verwijderen van hun eigendommen die zich op het erf van [appellanten] c.s. bevinden, op straffe van een dwangsom en dat [appellanten] c.s. zelf bevoegd zijn de bedoelde eigendommen te laten verwijderen, wanneer [geïntimeerden] c.s. niet aan deze verplichting voldoet, en [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten van het verwijderen van hun eigendommen;

IV. tot het tot aan de grond dichtmaken van het gat tussen de nieuw op te richten scheidsmuur, althans de coniferenhaag, en de voorkant van de schuur, op straffe van een dwangsom;

V. tot het vervangen op deel C van het prikkeldraad door glad draad op straffe van een dwangsom;

VI. tot het tweemaal per jaar, op de eerste vrijdag en zaterdag van april en december het draad op gedeelte C te verwijderen, zodat [appellanten] c.s. zich aldaar bevindende bomen kunnen onderhouden, waarbij [appellanten] c.s. [geïntimeerden] c.s. de gelegenheid zal geven de dakgoot van de schuur te onderhouden;

VII. tot vergoeding van de kosten van het Kadaster ten bedrage van € 495,-, met wettelijke rente;

VIII. tot betaling van € 245,59 voor buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente;

IX. en X in de proceskosten waaronder de nakosten.

alsmede [geïntimeerden] c.s. te veroordelen [appellanten] c.s. terug te betalen alles wat dezen naar

aanleiding van de vonnissen aan [geïntimeerden] c.s. hebben betaald, met de wettelijke rente daarover.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 juli 2015 onder 2 (2.1 tot en met 2.3) een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn in hoger beroep geen bezwaren kenbaar geworden. Samen met hetgeen verder tussen partijen vast staat, gaat het in hoger beroep om het volgende.

Partijen zijn buren van elkaar. [appellanten] c.s. zijn sinds 1986 eigenaars en bewoners van de woning aan de [a-straat 1] te [A] , op kadastraal perceel 116 sectie Y gemeente Vries. Zij zijn tevens eigenaar van perceel 117 sectie Y, (hierna: perceel 116 respectievelijk perceel 117). [geïntimeerden] zijn ruim twintig jaar eigenaars en bewoners van de woning aan de [b-straat 2] , op kadastraal perceel 124 sectie Y gemeente Vries (hierna: perceel 124). De percelen 116 en 117 grenzen aan het perceel 124.

[geïntimeerden] c.s. hebben in 1997 het kadaster opdracht gegeven de erfgrens tussen bovengenoemde percelen te bepalen en grenspalen in de grond te zetten. Het kadaster heeft dat op 10 juni 1997 gedaan en [geïntimeerden] c.s. hebben daarvoor de kosten gedragen.

Tussen partijen is opnieuw een geschil gerezen over het verloop van de erfgrens en de wijze waarop aan de erfafscheiding vorm is gegeven. In het kader van dit debat wordt door beide partijen gesproken over vijf delen van de erfgrens, aangeduid met hoofdletters A tot en met E. Beide partijen gaan uit van de volgende door hen in het geding gebrachte tekening.

In eerste aanleg hebben [appellanten] c.s., sterk verkort weergegeven, gevorderd- de grens tussen de percelen 116, 117 en 124 en te bepalen dat [geïntimeerden] c.s. dient mee te werken aan het op die grens realiseren van een scheidsmuur met betaling van € 1.637,25 voor de realisatie daarvan;

- verwijdering van resten van de oude muur alsmede van zaken die eigendom van [geïntimeerden] c.s. zijn en zich op het erf van [appellanten] c.s. bevinden;

- betaling van de buiten gerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten.

De door [appellanten] c.s. is bij akte van 26 april 2016 verzochte wijziging van eis heeft de rechtbank geweigerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. ten dele toegewezen. Zij heeft [geïntimeerden] c.s. veroordeeld deel B van de erfgrens, waarop de erfafscheiding bestaat uit palen met daaraan gaas, rechtop te zetten, zodanig dat die erfafscheiding niet meer op bepaalde plaatsen op het perceel van [appellanten] c.s. overhelt. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen. [appellanten] c.s. zijn als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten.

In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. hun vorderingen gewijzigd zoals hiervoor weergegeven onder 2.3. [geïntimeerden] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Voor zover dit bezwaar de inhoud van gewijzigde eis betreft faalt het, het gaat immers om de procedurele vraag of de wijziging als zodanig moet worden toegestaan. Voorts menen [appellanten] c.s. dat de eiswijziging een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat meebrengt en dat [appellanten] c.s. telkens nieuwe discussiepunten in de procedure brengen. [geïntimeerden] c.s. menen dat dit in strijd is met een goede procesorde.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het hoger beroep dient er mede toe om in eerste aanleg betrokken standpunten en vorderingen aan te passen, dan wel uit te breiden. Door de gewijzigde eis verandert de onderliggende discussie niet wezenlijk. Het hof gaat daarom voorbij aan de opgeworpen bezwaren en ziet ook ambtshalve geen redenen de eiswijziging te weigeren. Het hof zal recht doen op de gewijzigde vordering zoals verwoord onder rov. 2.3.

[appellanten] c.s. hebben zes grieven opgeworpen. Het hof zal deze grieven achtereenvolgens behandelen.

Grief I (aaneengebouwd deel van een gemeente)

Deze grief betreft de uitleg van een wetsbepaling. Het staat het hof vrij om die uitleg mede te doen steunen op andere dan door partijen aangevoerde stellingen en standpunten. Bij de beantwoording van de vraag of de feitelijke situatie in deze zaak valt onder deze wetsbepaling zal het hof zich uiteraard beperken tot de door partijen aangevoerde stellingen.

Het begrip 'aaneengebouwd deel van een gemeente' is al sinds het Ontwerp Meijers opgenomen in (het huidige) artikel 5:49 BW. De ligging in een 'aaneengebouwd deel van een gemeente' wordt redengevend geacht voor het wederzijdse recht van de eigenaars van aangrenzende erven jegens elkaar om op de erfgrens een scheidsmuur van twee meter hoogte op te richten. De kosten daarvoor komen voor de eigenaren van de aangrenzende erven gezamenlijk. Dit recht op afgrenzing wordt gerechtvaardigd door het recht op privacy. Artikel 5:49 BW moet daarbij worden gelezen in samenhang met onder meer artikel 5:43 BW waarin is bepaald dat het moet gaan om een ondoorzichtige erfafsluiting. Uit de toelichting op laatstgenoemde bepaling volgt dat daarbij in verband met artikel 5:49 BW van belang is dat de eigenaar van een perceel niet moet kunnen worden gedwongen mee te werken aan en in de kosten bij te dragen van een muur die hem niet de privacy geeft die hij verlangt (EV I, Parl. Gesch., p. 194).

Artikel 5:49 BW is derhalve een maatregel van privacybescherming en in dat licht moet ook het begrip 'aaneengebouwd deel van een gemeente' worden uitgelegd. Niet alleen is de behoefte aan privacy in een dergelijk gebied groter maar ook het gevaar van schending daarvan is groter. Slechts in die zin komt aan het aan de Toelichting Meijers ontleende argument dat er sprake is van 'een bebouwde kom' betekenis toe. Binnen de bebouwde kom zal een aaneengebouwd deel zich vaker voordoen dan daarbuiten. Het binnen of buiten de bebouwde kom gelegen zijn van de omstreden erven is niet een doorslaggevend maar indicatief argument. Voor een aaneengebouwd deel van een gemeente is enerzijds niet vereist dat de daarop staande gebouwen aaneengebouwd zijn maar wel dat sprake is van een gebied waarin dicht op elkaar wordt gebouwd en waarop de kavels waarop is gebouwd beperkt van omvang zijn.

Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen is hier het een noch het ander het geval. Weliswaar is hier geen sprake van woningen die buiten elkaars zichtveld staan maar er is wel sprake van royale percelen waarop ieder der eigenaren zonder relevante aantasting van de perceeloppervlakte of privacy zelf kan zorgdragen voor begroeiing of afscheiding anderszins die het zicht op de naburige percelen ontneemt. Voor situaties als de onderhavige is de afdwingbare verplichting van artikel 5:49 BW niet geschreven.

Uit het vorenstaande volgt dat grief I faalt.

Grieven II en III (waarnemingen door de rechter tijdens de descente)

De grieven II en III zien op tijdens de descente gedane waarnemingen door de rechter aangaande deel B van de erfgrens. De rechter heeft verklaard dat zij geen gat in de afrastering ter hoogte van de schuur heeft gezien en ook geen zaken van [geïntimeerden] c.s. die (ten dele) op het perceel van [appellanten] c.s. liggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In het proces-verbaal van de descente heeft de rechter als haar waarneming vastgelegd dat geen sprake is van een spleet dan wel een gat in de erfscheiding. In het eindvonnis is vastgelegd dat bij de descente geen zaken van [geïntimeerden] c.s. op de grond van [appellanten] c.s. zijn waargenomen. Het proces-verbaal en het vonnis zijn authentieke akten in de zin van artikel 156 lid 2 Rv. Dergelijke akten leveren op grond van artikel 157 lid 1 Rv tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Op grond van de inhoud van het proces-verbaal en het vonnis staat derhalve vast dat de rechter heeft verklaard dat er geen sprake (meer) was van een gat in de erfafscheiding en dat zij geen zaken van [geïntimeerden] c.s. heeft gezien die op of over de erfgrens op het terrein van [appellanten] c.s. lagen.

Op zich is daarmee geen dwingend bewijs geleverd van de juistheid van die waarnemingen. De bewijslast voor de stellingen die hier aan de orde zijn rust echter op [appellanten] c.s. Bewijs in hun voordeel vloeit uit de genoemde akten niet voort. Wel bieden zowel het proces-verbaal als het vonnis steun voor de betwisting van de hier bedoelde stellingen door [geïntimeerden] c.s. Het hof is van oordeel dat door de waarnemingen gedaan door een onpartijdige en onafhankelijke rechter tijdens een zitting ter plaatse aannemelijk is dat ten tijde van de descente de erfafscheiding geen opening vertoonde en dat er geen aan [geïntimeerden] c.s. toebehorende zaken op het terrein van [appellanten] c.s. lagen. Daarbij houdt het hof rekening met de door [appellanten] c.s. overgelegde foto's waarop een kier van circa

20 cm tussen een schutting en een muur is te zien en waarop in close-up (delen van) materiaal worden getoond.

De op de foto getoonde kier is overdekt met gaas. Volgens [appellanten] c.s. was dit de situatie op het moment van de descente en is die toestand nog ongewijzigd. De verklaringen van de rechter en van [appellanten] c.s. staan echter haaks op elkaar. [appellanten] c.s. beweert dat er een opening is en dat de verklaring van de rechter onjuist is. Denkbaar is dat de rechter de met gaas bedekte spleet niet heeft gekwalificeerd als een opening, maar dat laatste is door [appellanten] c.s. niet aangevoerd.

Het hof ziet geen aanleiding om de waarneming door de onpartijdige en onafhankelijke rechter die daarover eenduidig verklaart in een proces-verbaal en een vonnis in twijfel te trekken. De door [appellanten] c.s. ter voldoening aan hun bewijslast getoonde foto's zijn onvoldoende. Zij staan haaks op de verklaring van de rechter maar bovendien zijn de datum waarop en de plaats waar de foto's zijn gemaakt niet verifieerbaar. Zelfs als vast zou staan dat de foto's de bestaande situatie weergeven, dan zou dit ontoereikend zijn voor toewijzing van de vordering van [appellanten] c.s. De met gaas afgedekte opening is van (zeer) geringe afmeting en niet doorgankelijk vanwege het gaas. Als deze wijze van afdichting [appellanten] c.s. niet aan staat is dat op zich onvoldoende om [geïntimeerden] te verplichten tot een verdergaande afdichting. Zoals volgt uit de beoordeling van grief 1, kunnen [appellanten] c.s. geen ondoorzichtige afdichting (in de zin van artikel 5:43 BW) door [geïntimeerden] c.s. afdwingen. Als zij een dergelijke afdichting wensen, zullen zij die zelf op eigen grond moeten realiseren.

Ook de foto's waarop (delen van) zaken worden getoond die volgens [appellanten] c.s. liggen op hun grond overtuigen niet. Het moment waarop en de plaats waar de foto's zijn gemaakt zijn niet verifieerbaar. Dit laat nog onverlet dat de foto's weinig overzichtelijk zijn, waardoor ook na de ter zitting door [appellanten] gegeven toelichting, onvoldoende duidelijk is wat daarop is te zien.

[appellanten] c.s. hebben hun vorderingen onvoldoende onderbouwd zodat deze dienen te worden afgewezen. De grieven II en III falen.

Grief IV (Kosten voor erfgrensbepaling door het kadaster)

De stelling van [appellanten] c.s. is dat zij kosten, te weten € 495,-, hebben gemaakt doordat zij het kadaster moesten laten komen om de erfgrens te bepalen en dat [geïntimeerden] c.s. rechtens gehouden zijn de helft van deze kosten voor hun rekening te nemen.

Die vordering kan, gezien het hof heeft overwogen betreffende grief I, niet op artikel 5:49 BW worden gebaseerd. De onderbouwing voor het overige in de memorie van grieven (onder 33. tot en met 35) is niet geheel duidelijk maar komt erop neer dat [appellanten] c.s. aanvoeren dat voor hen duidelijk was waar de erfgrens liep. [geïntimeerden] c.s. bleven echter beweren dat [appellanten] c.s. de grenspaaltjes hadden verplaatst. Van wege die aanhoudende beschuldigingen hebben [appellanten] c.s. het kadaster ingeschakeld. Ter comparitie bij het hof heeft de advocaat van [appellanten] c.s. toegelicht dat [appellanten] c.s. op het verkeerde been zijn gezet hetgeen een onrechtmatige daad door [geïntimeerden] c.s. jegens [appellanten] c.s. oplevert.

De door [appellanten] c.s. aangevoerde stellingen zijn onvoldoende ter onderbouwing van een vordering uit onrechtmatige daad en missen logica. Die stellingen komen er op neer dat voor [appellanten] c.s. duidelijk was dat de grenspaaltjes op de juiste plaats stonden maar dat [geïntimeerden] c.s. voortdurend het tegendeel beweerden. Dat mag vervelend zijn maar die enkele (volgens [appellanten] c.s. onjuiste) beweringen door [geïntimeerden] c.s. zijn, zonder bijkomende omstandigheden, niet onrechtmatig jegens [appellanten] c.s. Het zou in dat geval op de weg van [geïntimeerden] c.s. hebben gelegen om het kadaster in te schakelen en aan te tonen dat de paaltjes door [appellanten] c.s. waren verplaatst. De enkele omstandigheid dat [appellanten] c.s. om van het 'gezeur' af te zijn het kadaster hebben ingeschakeld, betekent niet dat [geïntimeerden] c.s. gehouden zijn de daaraan voor [appellanten] c.s. verbonden kosten te vergoeden.

De rechtbank heeft deze vordering terecht afgewezen en de tegen dat oordeel gerichte grief IV faalt.

Grief V (vervangen en jaarlijks verwijderen van grensafscheiding bij deel C)

Ten aanzien van deel C van de erfgrens hebben [appellanten] c.s. voor het eerst in hoger beroep een tweeledige vordering geformuleerd:a. [geïntimeerden] c.s. dienen het daar aangebrachte prikkeldraad te vervangen door glad draad;b. [geïntimeerden] c.s. dienen twee maal per jaar op specifieke door [appellanten] c.s. genoemde dagen van het jaar het (gladde) grensdraad te verwijderen.

[appellanten] c.s. baseren deze vorderingen op artikel 5:56 BW waarin aan de eigenaar van een onroerende zaak het recht is gegeven om voor het noodzakelijke onderhoud van hun onroerende zaak tijdelijk gebruik te maken van buurmans grond. Op die buurman rust dan de plicht dit tijdelijke gebruik toe te staan. Ter zitting heeft de advocaat van [appellanten] c.s. herhaald dat de twee (hiervoor onder 6.20) genoemde vordering zijn gebaseerd op artikel 5:56 BW. Een andere grond is niet aangevoerd. Weliswaar hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat het handhaven van prikkeldraad gevaarlijk kan zijn (namelijk wanneer bij het snoeiwerk iemand van een ladder valt) maar die enkele stelling is onvoldoende om daarin een vordering uit onrechtmatige daad te lezen.

Voor wat betreft de vervanging van prikkeldraad door glad draad mist de vordering daarmee een toereikende grondslag. Een rechtsplicht daartoe vloeit niet voort uit artikel 5:56 BW en een rechtsplicht voor het overige is onderbouwd noch gebleken.

De vordering betreffende het twee maal per jaar op specifieke door [appellanten] c.s. gedicteerde dagen verwijderen van het draad vindt evenmin steun in een daartoe deugdelijk gegeven onderbouwing. [geïntimeerden] c.s. zijn op grond van artikel 5:56 BW tot niet meer of minder gehouden dan [appellanten] c.s. nadat dezen daarvan tijdig behoorlijke kennis hebben gegeven en tegen schadeloosstelling toe te staan hun grond te betreden tot het verrichten van noodzakelijk onderhoud. [geïntimeerden] c.s. mogen deze toegang slechts weigeren of uitstellen wegens gewichtige redenen.

De vorderingen van [appellanten] c.s. dienen te worden afgewezen en grief V faalt.

Grief VI (Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten)

Ter onderbouwing van deze grief voeren [appellanten] c.s. aan dat 'op basis van het voorgaande de rechtbank de vorderingen van [appellanten] had moeten veroordelen en [geïntimeerden] c.s. hadden moeten veroordelen in de proceskosten'. Deze grief komt erop neer dat uit het slagen van de voorgaande grieven het slagen van grief VI voortvloeit. Nu de grieven I tot en met V echter falen, deelt grief VI in dat lot en faalt eveneens.

7. Slotsom

Nu alle grieven falen zullen de bestreden arresten worden bekrachtigd. [appellanten] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep vastgesteld op een bedrag van € 314,- voor verschotten en € 2.148 aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (2 punten, tarief II) alsmede de gevorderde rente over de proceskosten.

het hof, rechtdoende in hoger beroep:

- bekrachtigt de bestreden vonnissen;

- veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. op € 314,- aan verschotten en op € 2.148,- aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten ingaande acht dagen na dagtekening van dit arrest;

- verklaart dit arrest, voor wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

23 juli 2019.