Rb. Middelburg, 26-01-2011, nr. 209141

[Gedaagde] was sinds 1 maart 1999 als timmerman in dienst van [eiseres]. [Gedaagde] is vanaf 2002 gedurende veel periodes langdurig arbeidsongeschikt geweest. In september 2007 is [gedaagde] opnieuw arbeidsongeschikt geworden. Hij heeft sindsdien wel aangepast werk verricht. Op 3 juli 2009 onderging [gedaagde] een maagoperatie.

Bij brief d.d. 10 september 2009 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bevestigd dat hij zich die dag op de werkplaats had gemeld, maar dat [eiseres] hem had gezegd dat hij naar huis kon gaan omdat er geen werk was, dat [gedaagde] zich bereid had verklaard zijn werkzaamheden als timmerman te verrichten, maar dat [eiseres] nogmaals had meegedeeld dat er geen werk was, dat [gedaagde] zijn loon zo spoedig mogelijk wenst te ontvangen en dat hij de door [eiseres] toege-zonden overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in overweging heeft.

[Eiseres] heeft op 18 september 2009 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsover-eenkomst ingediend. Na verweer van [gedaagde] is dit verzoek afgewezen bij beschikking d.d. 28 oktober 2009. Omdat niet kwam vast te staan dat [gedaagde] na zijn laatste operatie nog beperkingen had die hervatting in nagenoeg zijn eigen werk onmogelijk maakte, faalde die grondslag van het verzoek. Ook was niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsrelatie van [gedaagde] met zijn collega’s was verstoord.

[Gedaagde] heeft zich bij brief d.d. 5 november 2009 opnieuw bereid verklaard zijn werkzaamheden als timmerman te hervatten. [Eiseres] heeft bij brief d.d. 11 november 2009 geantwoord dat volgens de [eiseres] bekende gegevens [gedaagde] nog altijd niet in staat is zijn werk volledig uit te voeren en [eiseres] daarom helaas geen passend werk kan aanbieden. Op 12 november 2009 heeft [gedaagde] het UWV een deskundigenoordeel verzocht.

Het UWV heeft op 23 december 2009 een deskundigenrapport uitgebracht met de conclusies:

“Werknemer kan geschikt worden geacht voor het (al dan niet aangepast) werk zoals dit door hem in ieder geval in de 7 jaren voorafgaand aan september 2009 is gedaan buitenom de ziekteperiodes.

Over de belasting in het werk zoals dit onder normale omstandigheden onbelemmerd (zonder aanpassing in taken) moet kunnen worden uitgeoefend bestaat verschil van mening tussen werkgever en werknemer wat na hoor en wederhoor niet is opgehelderd. Over de geschiktheid daarvoor kan ik op basis van de huidige tegenstrijdige informatie geen uitspraak doen.”

Bij aangetekende brief d.d. 18 januari 2010 heeft de gemachtigde van [gedaagde] namens deze aan [eiseres] verzocht [gedaagde] toe te laten tot zijn werkzaamheden en het volledige salaris te betalen vanaf 1 augustus 2009. Omdat [eiseres] hieraan geen gevolg gaf, heeft [gedaagde] terzake voorlopige voorzieningen gevorderd. Bij vonnis in kort geding d.d. 31 maart 2009 is [eiseres] veroordeeld aan [gedaagde] het loon te betalen vanaf 23 december 2009, zoals gevorderd. De vordering tot tewerkstelling is evenwel afgewezen op de grond dat uit het deskundigenoordeel niet blijkt dat [gedaagde] geschikt is voor de bedongen arbeid, terwijl in kort geding niet kan worden vastgesteld of nog steeds hetzelfde aangepaste werk voorhanden is als voor september 2009.

[Eiseres] heeft op 2 juni 2010 op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning verzocht voor [gedaagde]. Na verweer van [gedaagde] is [eiseres] de ontslagvergunning verleend op 9 augustus 2010. [Eiseres] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst aan [eiseres] opgezegd, waardoor deze per 1 november 2010 regelmatig is geëindigd.

[Eiseres] heeft niet aan de veroordeling tot loonbetaling voldaan. Daarom heeft [gedaagde] executoriaal beslag laten leggen op het bedrijfspand, inclusief machinepark van [eiseres]. [Eiseres] heeft een voorziening tot opschorting van de executie gevorderd. Het kort geding is behandeld ter zitting van 22 september 2009. Na de zitting zijn partijen overeengekomen dat de executie wordt opgeschort tot 1 december 2010 op voorwaarde dat [eiseres] € 2.000 netto aan [gedaagde] zal betalen. Ook nadien is de executie opgeschort gebleven. Bij de persoonlijke verschijning van partijen van 15 december 2010 is namens [gedaagde] meegedeeld dat de executie verder wordt opgeschort tot het eindvonnis in dit geding.

Het UWV heeft op 1 oktober 2009 aan [gedaagde] op zijn aanvraag een WW-uitkering met een dagloon van € 123,86 toegekend over de periode van 7 september 2009 tot en met 6 november 2012. Bij brief d.d. 11 mei 2010 heeft UWV aan [gedaagde] meegedeeld:

“Op 21 april 2010 heeft u een verzoek ingediend om uw WW-uitkering door te betalen, aangezien uw (ex)-werkgever [A] (op dit moment) zijn betalingsverplichting niet nakomt. Om ervoor te zorgen dat u inkomen heeft wordt uw WW-uitkering op voorschotbasis betaalbaar gesteld.”

Het UWV heeft [gedaagde] een werkcoach toegewezen, die hem verplichtte al het werkaanbod te accepteren. [Gedaagde] heeft met uitzendwerk in de weken 4 t/m 31 van 2010 in totaal € 4.574,52 bruto verdiend.

[Eiseres] heeft in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat de loonvordering van [gedaagde] moet worden gematigd in die zin dat die vordering wordt verrekend met door [eiseres] eerder teveel betaalde bedragen en met de door [gedaagde] in de periode van 23 december 2009 tot het einde van de arbeidsovereenkomst elders ontvangen inkomsten.

[Gedaagde] heeft in reconventie het loon gevorderd over de periode van 1 augustus 2009 tot 1 november 2010, te weten € 2.268,80 bruto per vier weken met de loonsverho-gingen op grond van de CAO voor het Bouwbedrijf, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, afdracht van vakantiebonnen en pensioenpremies en afgifte van bruto/netto specificaties, alles op straffe van een dwangsom, en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,-.

Op verzoek van [eiseres] is een persoonlijke verschijning van partijen gehouden om de mogelijkheden van een schikking te bespreken. Ter zitting van 15 december 2010 bleek een minnelijke regeling niet mogelijk, omdat het UWV aan [gedaagde] voorschotten heeft gegeven, die het UWV wenst te verrekenen met loon dat [eiseres] nog zal uitbetalen. Wanneer [gedaagde] zou instemmen met een matiging van zijn loonvordering, zou dat door het UWV worden opgevat als een benadelingshandeling. Daarmee blijkt het primaire doel waarmee [eiseres] deze procedure is begonnen niet haalbaar. Een matiging als door hem gevorderd, komt eerst aan de orde als de loonvordering in reconventie toewijsbaar is. Daarom dient eerst dat te worden onderzocht.

Ter zitting heeft [gedaagde] desgevraagd erkend dat [eiseres] hem ook na 1 augustus 2009 nog loon heeft uitbetaald. Er kan vanuit worden gegaan dat [eiseres] gedurende 104 weken loon heeft doorbetaald aan [gedaagde].

Wanneer een werknemer tengevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten heeft de werkgever niet langer dan 104 weken de verplichting 70 % van het loon door te betalen (behoudens wettelijke en bovenwettelijke aanvullingen). Deze periode van 104 weken wordt niet verlengd, wanneer de werknemer daarin andere passende arbeid verricht, als bedoeld in art. 7:658a, lid 4, BW. Deze periode van 104 weken wordt wel verlengd indien zich een van de omstandigheden voordoet, omschreven in art. 7:629, lid 11, BW. De verplichting tot loondoorbetaling eindigt, wanneer na ommekomst van de (al dan niet verlengde) termijn de werknemer niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, ook als de werknemer dan wel in staat is andere passende arbeid te verrichten. De werkgever heeft weliswaar diverse reïntegratieverplichtingen, maar die zijn ex art. 7:658a BW gekoppeld aan het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht heeft op loon ex art. 7:629 BW. Die verplichtingen van de werkgever zijn eindig. In het bijzonder is de werkgever niet verplicht om de werknemer nog andere passende arbeid te laten verrichten, wanneer de werknemer jegens hem geen recht meer heeft op loon ex art. 7:629 BW vanwege het feit dat de periode van 104 weken is verstreken.

De periode van 104 weken is in deze zaak niet verlengd geworden. Dienaangaande is althans niets gesteld of gebleken. [Gedaagde] heeft gesteld dat hij zich op 7 en opnieuw op 9 februari 2009 volledig hersteld heeft gemeld, maar dat [eiseres] heeft geweigerd [gedaagde] her-steld te melden. Datzelfde heeft zich volgens [gedaagde] herhaald na de maagoperatie van 3 juli 2009. [Eiseres] heeft een en ander betwist. Mogelijk heeft [gedaagde] zich bij de gestelde weigeringen van [eiseres] neergelegd, aangezien hij daartegen geen actie heeft ondernomen. Blijkens het deskundigenoordeel van november 2009 was zijn medische toestand toen verbeterd ten opzichte van een eerder medisch onderzoek in juni 2009. Toen golden er meer beperkingen. Een rapport van het medisch onderzoek in juni 2009 heeft [gedaagde] niet overgelegd. Wat hiervan ook zij, [gedaagde] heeft aan de gestelde hersteldmeldingen niet de conclusie verbonden dat de termijn van 104 weken in september 2009 niet was geëindigd. Daarom wordt aan deze betwiste stellingen van [gedaagde] voorbij gegaan.

In deze zaak was de periode van 104 weken verstreken toen [gedaagde] zich op 10 september 2009 bij [eiseres] meldde om zijn werk als timmerman te verrichten. De vraag rijst of [gedaagde] toen geschikt was de bedongen arbeid te verrichten. Ook in dit geding zijn partijen het daarover niet eens. Het deskundigenoordeel d.d. 23 december 2009 geeft hierover, anders dan [gedaagde] meent, geen uitsluitsel. Het maakt melding van diverse medische beperkingen van [gedaagde] voor timmermanswerk, in het bijzonder ten aanzien van het frequent tillen van zware lasten. De arbeidsdeskundige acht het onwaarschijnlijk dat dit niet voorkomt in een timmermansfunctie. [Eiseres] heeft blijkens het rapport gedetailleerd aangegeven waar dat in de functie van [gedaagde] voorkomt en van de wijze waarop [gedaagde] de laatste jaren is ontzien. [Gedaagde] heeft dat blijkens het rapport (paragraaf 2.2.6.) gemotiveerd ontkend.

Wanneer [gedaagde] slechts in staat was andere passende arbeid te verrichten, was [eiseres] na ommekomst van de termijn van 104 weken niet langer verplicht om zulke arbeid aan [gedaagde] aan te bieden. Zoals reeds overwogen: de reïntegratieverplichtingen van de werkgever zijn eindig. In die situatie was [eiseres] niet langer verplicht aan [gedaagde] loon door te betalen.

Wanneer [gedaagde] daarentegen weer in staat was de bedongen arbeid te verrichten, had hij weer aanspraak op loon en wel op basis van art. 7:628 BW, aangezien het in dat geval in redelijkheid voor rekening van [eiseres] dient te komen dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de bereidheid van [gedaagde] om de bedongen arbeid te verrichten. Maar [gedaagde] zou vallen in de regeling van art. 7:629 BW indien hij niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Ter zitting is namens [gedaagde] verklaard dat die regeling niet op hem van toepassing is en dus ook niet de regel van art. 7:629, lid 5 BW, waardoor zijn inkomsten uit uitzendwerk en WW-uitkering zonder meer op zijn loonaanspraak in mindering zouden komen. Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde] de bewijslast van het door hem gestelde feit dat hij in staat was om de bedongen arbeid te verrichten.

[Gedaagde] heeft voorts gesteld dat het vaste jurisprudentie is dat wanneer een werknemer gedurende een lange periode aangepast werk verricht, dit aangepaste werk na verloop van tijd moet worden aangemerkt als de bedongen arbeid, in ieder geval na zeven jaar zoals in dit geval. Hierin kan de kantonrechter [gedaagde] niet volgen. [Gedaagde] heeft zowel tegenover de arbeidsdeskundige van het UWV als in dit geding steeds betwist dat hij voor [eiseres] aangepast werk heeft verricht en dat hij door [eiseres] werd ontzien. Mocht [gedaagde] de stelling hebben bedoeld als een subsidiair verweer, dan is die onvoldoende onderbouwd en moet die worden gepasseerd. In het algemeen geldt dat een werkgever die gedwongen door wettelijke reïntegratieverplichtingen een werknemer steeds of bij herhaling aangepaste werkzaamheden laat verrichten in verband met medische beperkingen, daardoor niet kan worden geacht te hebben ingestemd met blijvend aangepast werk, ook niet als dit al zeven jaren heeft moeten duren. [Gedaagde] heeft niet uitgelegd waarom dat in dit geval anders zou moeten zijn.

[Gedaagde] zal dus dienen te bewijzen dat hij vanaf 7 september 2009 in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Het deskundigenoordeel van 23 december 2009 is daarbij van belang, maar dat geeft, zoals reeds overwogen, geen uitsluitsel of [gedaagde] in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Dit deskundigenoordeel zou wel concludent worden, wanneer [gedaagde] zou aantonen dat hij in de zeven jaren daarvoor niet is ontzien door [eiseres] en steeds gewoon de bedongen arbeid voor [eiseres] heeft verricht. In beginsel zou [gedaagde] daarvoor moeten aantonen hetgeen hij blijkens paragraaf 2.2.6. van het deskundigenoordeel heeft ver-klaard aan de arbeidsdeskundige en moeten ontzenuwen hetgeen [eiseres] blijkens de laatste alinea vóór deze paragraaf aan de arbeidsdeskundige heeft verklaard over het ontzien van [gedaagde] bij werkzaamheden.

[Gedaagde] zal gelegenheid krijgen zich erover uit te laten of en zo ja, hoe hij het hem op te dragen bewijs wenst te leveren. Schriftelijk bewijs dient aanstonds in het geding te worden gebracht. Indien [gedaagde] getuigenbewijs wenst aan te bieden, dient hij het aantal getuigen op te geven dat hij wil doen horen alsook de verhinderdagen van hem en zijn gemachtigde voor de komende twee maanden. Met het oog op het plannen van het getuigenverhoor wordt [eiseres] verzocht eveneens verhinderdagen op te geven.

Voor het geval [gedaagde] in zijn bewijsvoering zou slagen wordt hij reeds thans verzocht op te geven op welke tijdstippen en met welke percentage zijn loon is verhoogd op basis van de CAO voor het Bouwbedrijf. De overige geschilpunten kunnen eerst in een later stadium beslist worden.