Rb. Almelo, 24-06-2008, nr. 93302/HARK08-30

RECHTBANK ALMELO

Sector Civiel

zaaknummer: 93302 / HA RK 08-30

datum beschikking: 24 juni 2008 (lj)

Beschikking van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

mr. Mink Maurits Jan Severiens in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ster Koeriers B.V.,

wonende te Enschede,

verzoeker,

verder te noemen de curator,

procureur: mr. M.M.J. Severiens,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Hoeveholding B.V.,

gevestigd te Enschede,

gerekwestreerde,

verder te noemen Hoeveholding,

procureur: mr. J.A.D.M. Daniëls.

Het procesverloop

Bij op 10 april 2008 ter griffie van deze rechtbank ingekomen rekest (met 11 producties) heeft de curator zich tot de rechtbank gewend met -kort samengevat- een verzoek houdende verzet tegen intrekking van de verklaring als bedoeld in artikel 2:403, lid 1, sub f Burgerlijk Wetboek (BW) (hierna 403-verklaring) door Hoeveholding.

Het verzoekschrift is ter terechtzitting van 6 mei 2008 behandeld. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnotities toegelicht.

De beschikking is bepaald op heden.

De feiten

1. Tussen partijen staat het volgende vast:

- Op 30 januari 1990 heeft Hoeveholding voor haar dochtervennootschappen, waaronder Reclame-Adviesbureau De Zuil B.V. (thans Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V.), Eumac B.V. (thans Ster Transport B.V.) en Onnem B.V. (thans Ster Koeriers B.V.), een 403-verklaring bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Deze verklaring luidt:

“AANSPRAKELIJKSTELLING

“DE ONDERGETEKENDE:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Hoeveholding” B.V., gevestigd te Enschede, Lasondersingel 145, 7514 BR Enschede, ten deze vertegenwoordigd door haar direkteur, de heer M. Luiten, wonende te Enschede

IN AANMERKING NEMENDE:

het bepaalde in artikel 403, lid 1, sub f van Boek 2 Burgerlijk Wetboek

VERKLAART HIERBIJ:

zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de hierna te noemen vennootschappen voortvloeiende schulden:

- “De Dinkelhoeve”B.V.

- Reklame-Adviesbureau “De Zuil”B.V.

- Eumac B.V.

- Createam B.V.

- Rokker B.V.

- De Pensioenhoeve B.V.

- Onnem B.V., thans geheten:

Kremer & Kremer Accountants- en Bedrijfsadviseurs B.V.

alle gevestigd te Enschede, in welke vennootschappen “Hoeveholding” B.V. een

100% - deelneming houdt.

Enschede, 30 januari 1990

Hoeveholding B.V.”

- Ster Koeriers B.V. is bij vonnis van deze rechtbank d.d. 21 november 2007 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Severiens tot curator.

- Bij exploit d.d. 12 december 2007 heeft de curator de 403-verklaring jegens Hoeveholding ingeroepen en een (voorschot)bedrag gevorderd van € 1.114.136,90. Dit bedrag is opgebouwd uit een vordering van Ster Koeriers B.V. op Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V., een vordering van Ster Koeriers B.V. op Ster Transport B.V. en de vorderingen van de handelscrediteuren van Ster Koeriers B.V.

- Op 14 december 2007 heeft Hoeveholding bij de Kamer van Koophandel de verklaringen gedeponeerd dat zij haar aansprakelijkstelling ten behoeve van respectievelijk Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. en Ster Transport B.V. met onmiddellijke ingang intrekt.

- Op 7 februari 2008 heeft Hoeveholding mededelingen van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ex artikel 2:404 lid 2 en 3 BW ten behoeve van respectievelijk Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. en Ster Transport B.V. bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Deze mededelingen zijn door Hoeveholding op respectievelijk 12 februari 2008 en 15 februari 2008 in het landelijk verspreide dagblad Trouw gepubliceerd.

- Op 29 februari 2008 heeft Hoeveholding bij de Kamer van Koophandel de verklaring gedeponeerd dat zij haar aansprakelijkheid ten behoeve van Ster Koeriers B.V. met onmiddellijke ingang intrekt en de mededeling gedeponeerd van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ten behoeve van Ster Koeriers B.V. ex artikel 2:404 lid 2 en 3 BW. Deze mededeling is door Hoeveholding op

5 maart 2008 gepubliceerd in het landelijk verspreide dagblad Trouw.

- Bij beschikking van 20 februari 2008 is aan Hoeveholding voorlopige surséance van betaling verleend.

Het geschil

2. De rechtbank begrijpt het verzoek van de curator aldus dat dit verzoek ertoe strekt dat het door de curator gedane verzet tegen het voornemen van Hoeveholding tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V., Ster Transport B.V. en Ster Koeriers B.V. gegrond wordt verklaard, tenzij Hoeveholding zekerheid stelt of op andere wijze waarborgen verstrekt voor de voldoening van de vorderingen van Ster Koeriers B.V. en haar handelscrediteuren.

3. De curator stelt daartoe - kort samengevat - dat Ster Koeriers B.V. een vordering uit hoofde van een rekening-courantverhouding op Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. heeft van € 140.852,34, alsook een vordering uit hoofde van een rekening-courantverhouding op Ster Transport B.V. van € 323.284,64. Deze vorderingen vallen onder de reikwijdte van de 403-verklaring, aangezien het vorderingen uit rechtshandelingen betreffen. Uit dien hoofde heeft de curator een eigen vordering op Hoeveholding. Voorts heeft de curator de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van Ster Koeriers B.V. tot op de dag van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift becijferd op € 981.848,89. Deze schulden vallen eveneens onder de reikwijdte van de 403-verklaring, aangezien het vorderingen uit rechtshandelingen betreffen. De curator stelt dat hij bevoegd is om voor de gezamenlijke schuldeisers van Ster Koeriers B.V. (die een beroep kunnen doen op de gedeponeerde 403-verklaring) op te komen. Verder stelt de curator dat de tekst van de gedeponeerde 403-verklaring geen beperkingen kent, zodat na de intrekking van de 403-verklaring de aansprakelijkheid blijft bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen verricht voor de intrekking. In casu is Hoeveholding derhalve aansprakelijk voor de vorderingen uit hoofde van de rekening-courantverhoudingen en de vorderingen van de handelscrediteuren van Ster Koeriers B.V.

4. Hoeveholding concludeert dat zij niet aansprakelijk is te stellen voor schulden van Ster Koeriers B.V. noch van haar schuldeisers, noch van de schuldeisers van Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. of van Ster Transport B.V. Zij stelt - kort samengevat - dat de curator niet ontvankelijk is in zijn vordering voor zover het de vordering van de handelscrediteuren van Ster Koeriers B.V. betreft. De curator behartigt met betrekking tot die vordering niet de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar de belangen van individuele schuldeisers. Hoeveholding betwist dat de vordering van de curator een zogenaamde Peeters/Gatzen vordering betreft, omdat de opbrengst van de vordering niet in de boedel zou vloeien, maar aan de individuele schuldeisers zou moeten worden afgedragen. Een dergelijk optreden van de curator valt buiten de grenzen van de in artikel 68 lid 1 Faillissementswet aan de curator gegeven opdracht. Voor de vorderingen uit hoofde van rekening-courantverhoudingen op Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. en op Ster Transport B.V. is de curator wel ontvankelijk, maar de aansprakelijkheid hiervoor dient van de hand gewezen te worden op grond van de ratio van artikel 2:403 BW en de redelijkheid en billijkheid.

De beoordeling van het geschil

De ontvankelijkheid van de curator

5. Hoeveholding betwist dat de curator in deze procedure namens de gezamenlijke schuldeisers van Ster Koeriers B.V. kan optreden. Dit verweer is naar het oordeel van de rechtbank gegrond. De curator in een faillissement is krachtens artikel 68 lid 1 Faillissementswet, primair als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers, belast met het beheer en vereffening van de faillissementsboedel en is bevoegd daartoe – met machtiging van de rechter-commissaris – in rechte op te treden. Het instellen van een rechtsvordering jegens een derde namens de gezamenlijke handelscrediteuren van Ster Koeriers B.V. uit hoofde van de onderhavige 403-verklaring valt echter buiten het bereik van die bevoegdheid.

Het gaat hier immers om vorderingen van de handelscrediteuren met ieder een individuele vordering op Ster Koeriers B.V. De curator stelt in de onderhavige procedure dat een gezamenlijke derde, in casu Hoeveholding, krachtens artikel 2:403 BW hoofdelijk met de gefailleerde aansprakelijk is voor de betaling van deze individuele vorderingen. Dit alles laat echter per saldo de omvang van de faillissementsboedel en de aanspraken van de schuldeisers daarop onverlet. Met een zogenoemde 403-verklaring stelt een tot een groep behorende rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van één of meer andere tot de groep behorende rechtspersonen voortvloeiende schulden. Indien krachtens die hoofdelijke aansprakelijkheid door een derde wordt betaald voor schulden van de gefailleerde, zal de gefailleerde verplicht zijn het gelijke bedrag aan deze derde te voldoen (artikel 6:10 BW). Deze derde, in casu Hoeveholding, zal jegens de faillissementsboedel van Ster Koeriers B.V. (krachtens subrogatie van artikel 6:12 BW) in de rechten treden van de handelscrediteuren (vergelijk artikel 136 Faillissementswet) wier vorderingen op de gefailleerde zij heeft voldaan.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen) weliswaar uitgemaakt dat onder omstandigheden de curator uit oogpunt van de belangenbehartiging van de gezamenlijke schuldeisers bevoegd is een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen jegens een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is, maar het gaat in dit geval niet om een vordering die haar grondslag vindt in onrechtmatig handelen van Hoeveholding tegenover de gezamenlijke crediteuren. De vordering uit hoofde van de 403-verklaring vindt haar grondslag in artikel 2:403, lid 1, sub f BW zelf en komt slechts toe aan individuele crediteuren. Van een Peeters/Gatzen vordering is derhalve geen sprake. De rechtbank zal de curator dan ook niet ontvankelijk verklaren in het deel van zijn vordering dat hij namens de handelscrediteuren van Ster Koeriers B.V. heeft ingesteld .

De reikwijdte van de 403-verklaring

6. Hoeveholding stelt dat de vorderingen uit hoofde van rekening-courantverhoudingen op Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. en op Ster Transport B.V., de zogenaamde intercompany vorderingen, niet onder de reikwijdte van de 403-verklaring vallen. De ratio van de 403-verklaring en de bedoeling van de wetgever is geweest om tegenover de faciliteit van het toestaan van geconsolideerde publicatie van een concern de ‘normale handelscrediteuren’ te compenseren voor hun gebrek aan inzicht in de vermogenpositie van hun debiteur. Met deze ratio verdraagt zich niet de aansprakelijkheid voor intercompany vorderingen binnen de groep waartoe Ster Koeriers behoort. Binnen deze groep heeft men immers wel inzicht in elkaars vermogenspositie, zodat zij onderling niet de bescherming van de 403-verklaring behoeven.

Dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Het doel en de strekking van de 403-verklaring is juist dat de crediteuren van een tot een groep behorende rechtspersoon zich geen zorgen hoeven te maken over intercompany verhoudingen. Door welke rechtspersoon, de moeder of (één van) de dochter(s), zijn vordering uiteindelijk (feitelijk) wordt voldaan, is voor de crediteur niet relevant. Het gaat erom dát zijn vordering wordt voldaan. Aangezien een vordering van een crediteur kan worden voldaan via de rekening-courantverhouding van een vennootschap met één van de andere tot de groep behorende vennootschappen, vallen deze rekening-courantverhoudingen ook onder de 403-verklaring. Een schuldeiser van een tot de geconsolideerde groep behorende rechtspersoon mag erop vertrouwen dat de 403-verklaringen er ook toe strekt dat de moedervennootschap aansprakelijkheid aanvaart voor de vorderingen die via de rekening-courantverhouding worden voldaan. Met andere woorden, de 403-verklaring heeft ten behoeve van externe werking, ook interne werking. Nu de curator deze rekening-courantvorderingen in het kader van het faillissement mag incasseren teneinde de opbrengst toe te voegen aan het boedelactief en ten goede te laten komen van de gezamenlijke schuldeisers, kan hij deze vorderingen vanwege de interne werking van de 403-verklaring ook bij Hoeveholding incasseren.

De gevestigde en overblijvende aansprakelijkheid

7. Hoeveholding stelt dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Ster Koeriers B.V. een beroep op de 403-verklaring toekomt. De Ondernemingskamer (van het Hof Amsterdam ) heeft namelijk geoordeeld, dat voor de beoordeling of met succes een beroep op een 403-verklaring kan worden gedaan, de bewoordingen van die verklaring van belang zijn en hoe deze in redelijkheid door derden kunnen of dienen te worden begrepen. Daarnaast heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts geldt met betrekking tot vorderingen van derden die voortvloeien uit rechtshandelingen die deze derden aangaan met de rechtspersoon wiens financiële gegevens worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van de rechtspersoon die zich hoofdelijk aansprakelijk stelt. Essentieel in de uitspraken van de Ondernemingskamer is volgens Hoeveholding dat de Ondernemingskamer oordeelt dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:403 BW beëindigd kan zijn vóór het moment van intrekking. De onderhavige 403-verklaring moet volgens Hoeveholding worden gelezen als een aansprakelijkstelling voor de met Hoeveholding geconsolideerde vennootschappen waarin Hoeveholding een 100% deelneming heeft. Reeds in 1998 is de ‘Hoeveholding groep’ gesplitst in twee groepen. Eén groep rond Hoeveholding en één groep rond Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V., waaronder Ster Transport B.V. en Ster Koeriers B.V. Beide groepen hadden vanaf dat moment niets meer met elkaar van doen. Er waren geen deelnemingen meer van Hoeveholding en er werd niet meer geconsolideerd. Weliswaar is Hoeveholding ‘vergeten’ om de 403-verklaring in te trekken, maar het was voor alle betrokkenen duidelijk dat die verklaring niet meer geldig was. Eén blik in het Handelsregister is voldoende om te constateren dat er sinds 1998 geen consolidatie meer plaatsvindt en dat er van deelneming geen sprake meer is. Dit brengt met zich dat de aansprakelijkheid van Hoeveholding is geëindigd bij het splitsen van de Hoeveholding groep in 1998 in twee groepen, zodat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat thans nog een geslaagd beroep op de 403-verklaring kan worden gedaan.

Ook dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Naar het oordeel van de rechtbank komt uit een oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s meer gewicht toe aan de (niet ingetrokken) gepubliceerde verklaring waarmee Hoeveholding de onderhavige aansprakelijkheid heeft aanvaard, dan er gewicht kan worden toegekend aan de bedoelde omstandigheden waaruit degene die van de toepasselijke wetsbepaling op de hoogte is zou kunnen afleiden dat er naar alle waarschijnlijkheid voor Hoeveholding geen reden meer was voor handhaving van die aansprakelijkheid. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich er derhalve juist niet tegen dat een beroep wordt gedaan op de 403-verklaring. Voor een geslaagd beroep op de gedeponeerde 403-verklaring is naar het oordeel van de rechtbank niet vereist dat een toekomstige crediteur zich, voordat hij met de groepsvennootschap in zee gaat, door kennisneming van het handelsregister en van de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde financiële bescheiden, op de hoogte stelt van de financiële gegoedheid van de groepsvennootschap en van andere gepubliceerde omstandigheden die mogelijk voor het aangaan van de transactie van belang kunnen zijn. Uitgangspunt is dat de vennootschap die een 403-verklaring heeft afgelegd en openbaar gemaakt, aan die verklaring is gebonden, in die zin dat zij jegens derden aansprakelijk is voor de in die verklaring aangeduide schulden van de eveneens in die verklaring aangeduide rechtspersonen, zolang die verklaring niet met toepassing van artikel 2:404 BW is ingetrokken en de overblijvende aansprakelijkheid niet overeenkomstig het in dat artikel bepaalde is beëindigd .

Dit betekent dat de curator er 12 december 2007 op mocht vertrouwen dat hij ten behoeve van het boedelactief nog steeds een beroep op de 403-verklaring kon doen teneinde de rekening-courantvorderingen bij Hoeveholding te incasseren. Zoals hiervoor reeds overwogen doet het feit dat Ster Koeriers B.V. één van de vennootschappen was die in 1998 de Hoeveholding groep heeft verlaten en derhalve op de hoogte kon zijn van de gewijzigde concernverhouding hier niet aan af. Dit kan voor wat betreft de vorderingen uit hoofde van de rekening-courantverhoudingen niet aan de crediteuren van Ster Koeriers B.V. worden tegengeworpen. Aangezien de 403-verklaring nog steeds externe werking had en de handelscrediteuren overigens ook op grond van artikel 3:36 BW een beroep op deze verklaring konden doen, mochten de crediteuren van Ster Koeriers B.V. erop vertrouwen dat zij nog steeds de bescherming genoten van de 403-verklaring en kan de curator ten behoeve van het boedelactief een beroep op de 403-verklaring doen.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de overblijvende aansprakelijkheid nog niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:404 BW is beëindigd en Hoeveholding aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V., Ster Transport B.V. en Ster Koeriers B.V. welke zijn verricht voordat jegens de curator een beroep op de intrekking van de 403-verklaring kon worden gedaan.

Zekerheidstelling

8. Artikel 2:404 lid 4 BW heeft de strekking de schuldeiser in geval van intrekking van een 403-verklaring de mogelijkheid te bieden op zijn verzoek een waarborg te verkrijgen voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt, bij gebreke waarvan zijn verzet tegen het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid gegrond wordt verklaard. De curator heeft een verzoek overeenkomstig voormelde strekking gedaan. Hoeveholding stelt primair dat het stellen van een waarborg niet goed denkbaar is gegeven het feit dat aan Hoeveholding voorlopige surséance van betaling is verleend en subsidiair dat het stellen van een waarborg vermoedelijk paulianeus zou zijn, omdat bij het overeind blijven van de aansprakelijkheid die uit de 403-verklaring volgt, Hoeveholding onvermijdelijk failliet zal gaan.

De rechtbank overweegt dienaangaande dat het in casu gaat om een initiatief van Hoeveholding om haar resterende verplichtingen uit hoofde van de door haar ingetrokken 403-verklaring te beëindigen, waartegen de curator tijdig en op juiste wijze verzet heeft gedaan. Dat dit verzet gegrond zal worden verklaard als Hoeveholding om haar moverende redenen niet in staat is de vorenbedoelde waarborg te stellen is een omstandigheid die in haar risicosfeer ligt en in deze procedure rechtens niet aan de curator kan worden tegengeworpen. Dit verweer treft dan ook geen doel.

Alvorens het verzet van de curator gegrond te kunnen verklaren, dient de rechtbank ingevolge het bepaalde in het zesde lid van artikel 2:404 BW Hoeveholding eerst een termijn te bieden om alsnog een waarborg te stellen. De rechtbank zal bepalen dat Hoeveholding een waarborg dient te stellen voor een bedrag van € 464.136,98, nu de curator zijn financieel belang uit hoofde van de rekening-courantverhoudingen met Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. en Ster Transport B.V. heeft begroot op dat bedrag, waarvan de juistheid door Hoeveholding niet wordt betwist, bij gebreke waarvan het door de curator gedane verzet gegrond zal worden verklaard.

9. Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal de rechtbank de proceskosten op na te melden wijze compenseren.

De beslissing

De rechtbank:

I. verklaart de curator niet ontvankelijk in zijn verzoek voor zover het verzoek de vordering van de handelscrediteuren van Ster Koeriers B.V. betreft;

II. bepaalt dat Hoeveholding uiterlijk op 8 juli 2008 een waarborg dient te stellen ten behoeve van de curator voor een bedrag € 464.136,98;

III. verklaart het verzet voor wat betreft de vorderingen uit de rekening-courantverhoudingen gegrond, indien niet tijdig aan onderdeel II van deze beschikking is voldaan;

IV. compenseert de kosten van deze procedure aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt;

V. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. Van der Winkel en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.