6.7.2.3 Uitwerking van de toets van ‘een redelijke kans op behoud van de onderneming’

De Australische regeling biedt een uitzondering op de aansprakelijkheid van de bestuurder wegens ‘insolvent trading’. ‘Insolvent trading’ wordt in het kader van de bedoelde aansprakelijkheidsgrond gedefinieerd als de situatie waarin de onderneming haar opeisbare schulden niet kan betalen zonder dat noodzakelijk is vast te stellen dat zij ook verhaalsinsolvent is. De bepaling strekt – in tegenstelling tot de Engelse regeling van ‘wrongful trading’1 – zowel ter bescherming van de bestaande schuldeisers als die van de schuldeisers die ontstaan nadat de bestuurder heeft vastgesteld dat de vennootschap haar schulden niet meer tijdig kan nakomen. Het streven van de bestuurder moet zijn om een betere uitkomst voor de ‘company’ te bereiken dan het geval zou zijn bij – kort gezegd – een faillissement waarbij het vermogen van de vennootschap wordt geliquideerd en de vennootschap ophoudt te bestaan (een zogenaamde ‘winding up’). Het is, als gezegd, niet geheel duidelijk hoe het vereiste van een ‘better outcome for the company’ moet worden begrepen. In elk geval lijkt het behoud van de levensvatbare ondernemingsactiviteiten voorop te staan. Indien wordt bedoeld dat die activiteiten in dezelfde juridische entiteit (de vennootschap) worden voortgezet, brengt dat met zich dat voor de bestuurder in ieder geval een redelijk vooruitzicht moet bestaan (‘reasonably likely’) dat de schuldeisers die nieuw bij de vennootschap worden betrokken vanaf het cruciale moment en de reeds bestaande schuldeisers op enig moment in de toekomst voldaan kunnen worden.2 Het is ook mogelijk dat een ‘better outcome for the company’ materieel moet worden opgevat en de voortzetting van de activiteiten in een andere rechtspersoon omvat. Het gebruik van het woord ‘company’ duidt echter niet op een materiele uitleg – het woord ‘business’ zou in dat geval passender zijn geweest. Een materiele uitleg is naar mijn oordeel niet aangewezen. Het door de vennootschap aangaan van een nieuwe verplichting jegens een schuldeiser terwijl de bestuurder weet dat deze niet binnen een redelijke termijn kan worden nagekomen kan alleen worden gerechtvaardigd door overwegingen van maatschappelijke aard zoals het behoud van ondernemingen indien in elk geval het vooruitzicht bestaat dat zij op enig moment wordt voldaan (al dan niet door het nemen van verhaal).3 De verwachte verbetering van de financiële toestand dient derhalve ook gericht te zijn op de positie van de – in elk geval nieuwe – schuldeisers.

De formele benadering in de Australische regeling ter beoordeling van het bestaan van dat redelijke vooruitzicht verdient mijns inziens aanbeveling. De verdienste daarvan is dat discussies omtrent de dikwijls arbitraire en vrijblijvende vaststelling van de mate van insolventie van de vennootschap vermeden kunnen worden. In plaats daarvan wordt het vizier gericht op het gedrag van de bestuurder in die cruciale fase. Een verwijt aan de rechter dat hij met zijn retrospectieve beoordeling van de financiële toestand van de onderneming zich op het domein van de ondernemer begeeft, zal daardoor ook minder overtuigend zijn.4 Het is bovendien niet eenvoudig objectieve materiële criteria te geven voor de beoordeling van de vraag of het redelijke vooruitzicht dat de onderneming ‘het zou overleven’ op enig moment aanwezig was of niet. Afgezien van de vraag of het financieel- economische beoordelingsvermogen van de rechter daarmee niet wordt overspannen, speelt ook nog de omstandigheid dat de beoordeling onvermijdelijk afhangt van de omstandigheden. Allereerst zullen de specifieke financiële en operationele omstandigheden als de omvang en de aard van de onderneming in kwestie een rol spelen bij de beoordeling. Maar ook de sector waarin de onderneming opereert, zal van belang zijn.5 Daarom zal de vraag of de bestuurder dacht en mocht denken6 dat er een redelijke mogelijkheid was dat de onderneming de liquiditeitsproblemen zou doorkomen, het beste aan de hand van overwegend formele criteria kunnen worden beantwoord. Het zal in de kern gaan om de zorgvuldigheid die de bestuurder in het gehele proces aan de dag heeft gelegd. Mijns inziens bieden de hiervoor weergegeven gezichtspunten in de Australische wet goede handvatten voor de beoordeling.

De vraag of de bestuurder zich adequaat en voldoende heeft laten informeren over de financiële stand van zaken en de ontwikkelingen daarin is een goede indicator voor de betrachte zorgvuldigheid (art. 588GA CA 2001 lid 2 onder a). Hiermee hangt samen de vraag of de bestuurder voldoende maatregelen heeft genomen binnen de onderneming om te waarborgen dat de financiële gegevens actueel blijven in overeenstemming met de omvang en de aard van de onderneming (art. 588 GA CA 2001 lid 2 onder c). Frequent gehouden bestuursoverleggen ter bespreking van de financiële ontwikkelingen en nauwkeurige verslaglegging daarvan zullen de bestuurder van dienst zijn bij de beoordeling van zijn gedrag.7 Mijns inziens zal hierbij ook mogen meespelen of de bestuurder een adequaat oorzakenonderzoek heeft gedaan teneinde te achterhalen waardoor de financiële problemen zijn veroorzaakt. Het in kaart brengen van de omstandigheden die de financiële tegenslag (en) mogelijk kunnen verklaren, zal ervoor zorgen dat de bestuurder een scherpere blik krijgt op potentiele reddingsoperaties. Ook zal in het voordeel van de bestuurder zijn als hij aannemelijk maakt dat hij eventueel in overleg met medebestuurders zich ervoor heeft ingespannen dat de liquiditeit van de onderneming niet verder in gevaar werd gebracht door andere betrokkenen zoals de werknemers (art. 588 GA CA 2001 lid 2 onder b). Dat kan er bijvoorbeeld uit bestaan dat de werknemers instructies kregen om extra voorzichtigheid te betrachten bij de uitvoering van de werkzaamheden in verband met eventuele schadevergoedingsaanspraken van derden (uit onrechtmatige daad). Als laatste gezichtspunten worden genoemd het inschakelen van een voldoende gekwalificeerde persoon of entiteit met het oog op het verstrekken van (financieel) advies en de omstandigheid dat de bestuurder ten tijde van de hem verweten gedraging (het verzwijgen voor de schuldeiser dat de aangegane verplichting niet binnen redelijke termijn zal worden nagekomen althans dat daarop een ernstig risico bestaat) aan een plan werkte om ter verbetering van de financiële positie de onderneming te herstructureren (art. 588 GA CA 2001 lid 2 onder d en e). Naar mijn oordeel dient het laatstgenoemde gezichtspunt breed te worden opgevat en vallen daar ook ontwerpen onder die beogen (delen van) de onderneming voort te zetten in een andere entiteit. Indien de rationale voor het vrijpleiten van de bestuurder is dat gezonde ondernemingen in het maatschappelijk belang behouden moeten blijven, is niet in te zien waarom de pogingen van de bestuurder alleen gerechtvaardigd zijn indien zij zijn gericht op het behoud van het juridische construct waarbinnen de financiële problemen zich voordoen. Het tijdig inschakelen van een deskundige spreekt enigszins voor zich, te meer wanneer de bestuurder zelf het vereiste financiële inzicht ontbeert. Het zal van de omvang en de aard van de onderneming afhangen welke mate van professionaliteit gevergd kan worden van de in te schakelen derde.8

In veel gevallen zal de bestuurder die aan de hand hiervan kan aantonen zich serieuze inspanningen te hebben getroost met het oog op het behoud van de onderneming naar mijn oordeel zijn gedragingen jegens de schuldeiser kunnen rechtvaardigen. Het is algemeen bekend dat reddingspogingen niet altijd tot het gewenste resultaat leiden en in voorkomende gevallen zelfs ronduit zullen mislukken. Het verkeerd uitpakken van het risico dat de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in kwestie heeft genomen, hoeft hij echter niet met persoonlijke aansprakelijkheid te bekopen.

De vraag kan nog rijzen of er in het geheel geen materiële toets dient plaats te vinden van de verwachtingen van de bestuurder met betrekking tot de redding van (delen van) de onderneming. Vooropgesteld zij dat een materiële maatstaf die in percentagepunten wordt uitgedrukt (bijvoorbeeld een kans van meer dan 50%) niet past bij de beoordelingsvrijheid die in het voorgaande aan de bestuurder is toegekend. Het leidt bovendien tot een digitale beoordeling die onvoldoende rekening houdt met de omstandigheden. Zolang het gaat om verwachtingen die meer zijn dan een op schijn gebaseerde voorstelling van zaken die de moeite van het onderzoeken waard is, dient de rechter mijns inziens niet verder te treden in de beoordeling van de redelijkheid van de kans op ‘redding’. Alleen indien het voor eenieder evident zou zijn dat de onderneming ten tijde van de litigieuze gedraging ‘reddeloos’ was verloren, komt het buitenproportionele optimisme van de bestuurder voor zijn rekening. Met een toets van ‘evidentie’ als materiële ondergrens is de beoordelingsvrijheid van de bestuurder mijns inziens voldoende gewaarborgd.9 Iets anders is dat van de bestuurder wel mag worden gevraagd concrete gegevens te overleggen waarop hij zijn redelijke verwachtingen heeft gebaseerd. Loutere speculaties zullen derhalve niet volstaan.