RvS, 14-02-2007, nr. 200603920/1

Bij besluit van 19 november 2004 heeft appellant sub 2 (hierna: het college) appellant sub 1 onder oplegging van een dwangsom aangeschreven het zonder bouwvergunning opgerichte hekwerk, voor zover dat is geplaatst op het gedeelte van het perceel, kadastraal bekend, gemeente Boxtel sectie […], nummer […] (hierna: het perceel), waarop de bestemming "Agrarisch gebied met gebiedseigen natuurwaarden, kwetsbaar - An -" rust, af te breken.

Bij besluit van 1 juni 2005 heeft het college het daartegen door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 april 2006, verzonden op 19 april 2006, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief van 23 mei 2006, bij de Raad van State ingekomen op 26 mei 2006, en het college bij brief van 30 mei 2006, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 22 juni 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 11 juli 2006 heeft het college van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 januari 2007, waar het college, vertegenwoordigd door M. Jovic, ambtenaar in dienst van de gemeente, en [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. L.M.A. Schrieder, gemachtigde, zijn verschenen.

[appellant sub 1] exploiteert op het perceel een dierenpension. Rondom dit perceel is door hem een hekwerk opgericht, bestaande uit een stalen rasterwerk. Vast staat dat het hekwerk hoger is dan 1 m, doch niet hoger is dan 2 m en dat een gedeelte van het hekwerk, voor zover dat is geplaatst op het voorste gedeelte van het perceel kan worden gelegaliseerd. Het geschil ziet op het hekwerk, voor zover dat is geplaatst op het achterste gedeelte van het perceel.

Op het voorste gedeelte van het perceel rust ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied 1994" (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming "Agrarisch aanverwante bedrijven, dierenpension".

Op het achterste gedeelte van het perceel rust ingevolge het bestemmingsplan de bestemming "Agrarisch gebied met gebiedseigen natuurwaarden, kwetsbaar - An -".

Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en lichtbouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb) wordt, behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 4, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet aangemerkt:

het bouwen van een erf- of perceelafscheiding, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:

[appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb. Hij voert in dit verband aan dat de rechtbank ten onrechte de eis heeft gesteld dat er een functionele relatie aanwezig dient te zijn tussen het hekwerk en het dierenpension en, zo die eis wel kan worden gesteld, ten onrechte heeft geoordeeld dat deze functionele relatie in het onderhavige geval, op grond van het bestemmingsplan, niet aanwezig is. [appellant sub 1] stelt zich op het standpunt dat bij de uitleg van artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb dient te worden uitgegaan van het kadastrale perceel waarop het hekwerk is geplaatst en, subsidiair, dat er een functionele relatie bestaat tussen het hekwerk en het dierenpension.

Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 5 oktober 2005 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=11787'>200410184/1a> (BR 2006, 147) moet, in aanmerking genomen de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2 van het Bblb, aanhef, en onder e, het hierin gestelde kenmerk aldus worden uitgelegd dat er een functionele relatie bestaat tussen de erf- of perceelafscheiding en het op dat erf of perceel staande gebouw. In het onderhavige geval is sprake van één kadastraal perceel. Het hekwerk is geplaatst ten behoeve van het dierenpension dat op het voorste gedeelte van het perceel is gevestigd. Het achterste gedeelte van het perceel wordt gebruikt als uitlaatplaats en speelweide ten behoeve van het dierenpension. De bestemming "Agrarisch gebied met gebiedseigen natuurwaarden, kwetsbaar - An -" laat dit gebruik echter, anders dan op het voorste gedeelte van het perceel, waarop de bestemming "Agrarisch aanverwante bedrijven, dierenpension" rust, niet toe. Gelet op deze planologische regeling die bij de uitleg van het begrip "functionele relatie" in artikel 2 van het Bblb van doorslaggevend belang moet worden geacht kan geen functionele relatie worden aangenomen tussen het dierenpension en het hekwerk, voor zover dat is geplaatst op het achterste gedeelte van het perceel. De omstandigheid dat het hekwerk dient om te voorkomen dat dieren ontsnappen tijdens hun verblijf in de uitlaatplaats/speelweide, doet hier niet aan af, nu dit gebruik niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan. De rechtbank is met juistheid tot hetzelfde oordeel gekomen.

Gelet op het bovenstaande dient het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond te worden verklaard.

Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet valt uit te sluiten dat het gebruik van het perceel als speelweide en uitlaatplaats valt onder het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht, en hierdoor niet bij voorbaat onaannemelijk is dat er een functionele relatie bestaat tussen het hekwerk en het dierenpension.

Dit betoog slaagt. Daargelaten de vraag of in een geval als het voorliggende het overgangsrecht van belang is, kan de enkele bewering van [appellant sub 1] dat hij het perceelsgedeelte reeds jarenlang gebruikt ten behoeve van het hondenpension niet leiden tot het daarmee beoogde doel, nu [appellant sub 1], op wie in beginsel de bewijslast van een geslaagd beroep op het overgangsrecht rust, geen begin van bewijs voor deze stelling heeft ingebracht. Hierbij neemt de Afdeling mede in aanmerking dat appellant in 1974 slechts bouwvergunning is verleend voor het oprichten van een hondenkennel op het voorste gedeelte van het perceel en beide perceelsgedeelten van oudsher, in ieder geval tot de oprichting van de hekwerken in 2004, van elkaar waren gescheiden door een houtwal. Voor het oordeel dat het college het beroep op het overgangsrecht nader had dienen te onderzoeken, is dan ook geen plaats. De rechtbank heeft het voorgaande niet onderkend.

Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep van [appellant sub 1] zelf afdoen in het licht van de tegen het besluit van 1 juni 2004 in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover die na hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeven.

Het betoog van [appellant sub 1], dat het hekwerk is opgericht om te voldoen aan de eisen zoals gesteld in de Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren en het Honden- en Kattenbesluit en dat het bestemmingsplan buiten toepassing dient te blijven nu dit in strijd is met voornoemde, hogere, regelgeving, faalt. Niet valt in te zien dat het als "Agrarisch aanverwante bedrijven, dierenpension" bestemde gedeelte van het perceel niet aan de in de voornoemde regelgeving gestelde eisen kan voldoen ten gevolge van de planvoorschriften.

Gelet op hetgeen in overweging 2.3.1 is overwogen, is het hekwerk geen bouwwerk als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb. Nu het hekwerk voorts zonder de daartoe benodigde bouwvergunning is opgericht, is de conclusie dan ook dat is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het college terzake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Niet gebleken is dat ten aanzien van het hekwerk, voor zover dat is geplaatst op het achterste gedeelte van het perceel, sprake is van een concreet uitzicht op legalisatie.

Tot slot heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hiervan dient te worden afgezien. De door [appellant sub 1] gestelde omstandigheid dat het hekwerk op een verantwoorde wijze landschappelijk is ingepast en hiervoor subsidie is ontvangen, doet hier niet aan af. Voorts heeft [appellant sub 1] met de enkele bewering dat het college niet optreedt tegen andere in het buitengebied geplaatste hekwerken, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het college in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Ten slotte heeft het college in redelijkheid het algemeen belang dat is gediend met handhaving zwaarder kunnen laten wegen dan de belangen van [appellant sub 1] bij voortzetting van de strijdige situatie.

Gelet op het vorenoverwogene, zal de Afdeling het inleidende beroep van [appellant sub 1] ongegrond verklaren.

Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2007

328-503.