Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/3.2.2:3.2.2 ‘Verdisconteerde omstandigheden’

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/3.2.2

3.2.2 ‘Verdisconteerde omstandigheden’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Hoge Raad verstaat onder ‘verdisconteerde omstandigheden’ in rechtsoverweging-3.9 van het Harmonisatiewetarrest ‘gevallen waarvoor [de wetsbepaling] nu juist is geschreven’; ‘verdisconteerd’ is ‘in de afweging betrokken’.1 Hoe in een concreet geval moet worden beslist of een omstandigheid is verdisconteerd, is hiermee echter nog niet geheel duidelijk. Zowel de betekenis van de term ‘verdisconteerd’, als de afbakening van de ‘omstandigheden’ waarover wordt geoordeeld, behoeven aandacht.

Als beginpunt ligt voor de hand dat de rechter bij de beslissing of een omstandigheid geldt als verdisconteerd, in veel gevallen de wetsgeschiedenis zal (moeten) raadplegen. Dat een omstandigheid daarin niet ter sprake komt, betekent echter nog niet dat de wetgever haar niet in zijn afweging heeft betrokken; tijdens het wetgevingsproces kan immers onmogelijk expliciet worden ingegaan op alle mogelijke omstandigheden waaronder de wet zal gelden. Dat een omstandigheid wél in de wetsgeschiedenis wordt genoemd, wil ook nog niet zeggen dat zij is ‘verdisconteerd’ in de zin van rechtsoverweging-3.9. Dat de wetgever haar in zijn afweging heeft betrokken, kán betekenen dat hij de wet hierop van toepassing achtte, maar hij kan ook juist de onwenselijkheid van toepassing hebben uitgesproken. Het is onjuist om dan aan te nemen dat de omstandigheid is verdisconteerd en rechtsoverweging-3.9 met zich brengt dat een billijkheidsuitzondering niet is toegestaan. Voor de omstandigheid is de wetsbepaling immers aantoonbaar niet geschreven.

‘Verdisconteerd’ moet dan ook in de context van rechtsoverweging-3.9 worden uitgelegd. Als gezegd leidde de Hoge Raad de eis van niet-verdisconteerde omstandigheden af uit het verbod van toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen, dat hij aannam op grond van artikel 120 Gw. Daarbij verwees hij naar de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel, die de rechterlijke bevoegdheden begrenst.2 Het toetsingsverbod bakent de positie van de rechter in het Nederlandse staatsbestel ten opzichte van de wetgever af. Het waarborgt dat (niet de rechter, maar) de wetgever ‘het laatste woord heeft’3 over de vraag naar verenigbaarheid van de wet met de Grondwet. De wetgever wordt verondersteld tijdens de met waarborgen omklede formele wetsprocedure zelf de grondwettigheid van wetgeving te beoordelen,4 en het toetsingsverbod verhindert de rechter zich later daarin te mengen. Hoewel in Nederland van een absolute scheiding tussen de rechtsprekende, de wetgevende en de uitvoerende macht geen sprake is – eerder van een evenwicht, nu de machten ook bevoegdheden delen en elkaar controleren – blijkt uit artikel 120 Gw dat de taken van de rechtsprekende en de wetgevende macht bij de beoordeling van de grondwettigheid van formele wetgeving (strikt) van elkaar gescheiden zijn. Niet alleen wordt zo rechterlijk machtsmisbruik voorkomen,5 ook is het toetsingsverbod verdedigbaar door het democratiebeginsel. Zonder artikel 120 Gw zou de niet-democratisch gelegitimeerde rechter de (vaak politiek-gemotiveerde) beslissing van de wetgever over verenigbaarheid van de wet met de Grondwet kunnen beoordelen.6

Vanwege de genoemde traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel, die dus de consequentie is van artikel 120 Gw, achtte de Hoge Raad in Harmonisatiewet ook het buiten toepassing laten in individuele gevallen op grond van fundamentele rechtsbeginselen vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden verboden. De term ‘verdisconteerd’ moet door de rechter die een uitzondering overweegt worden uitgelegd in het licht van deze traditionele plaats. Door de uitzondering mag de rechter niet zelf – op een andere manier dan de wetgever – oordelen over de verenigbaarheid van de wet met een rechtsbeginsel of (ander) ongeschreven recht. Met andere woorden: de beslissing van de rechter over verenigbaarheid van wetstoepassing in een concreet geval met rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, mag het oordeel van de wetgever daarover niet doorkruisen. Enkele scenario’s kunnen dit verduidelijken.

Scenario 1

Als uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever de omstandigheid in verband waarmee de rechter een billijkheidsuitzondering overweegt heeft betrokken in zijn belangenafweging bij het opstellen van de tekstueel toepasselijke wetsbepaling (de omstandigheid komt niet ter sprake in parlementaire stukken), dan zijn er twee mogelijkheden:

a)

Vertonen de omstandigheden van het geval zoveel gelijkenis met de ‘normale omstandigheden’ waarop de belangenafweging van de wetgever is toegesneden dat mag worden aangenomen dat de wetgever zou hebben gewild dat de bepaling (ook) in deze omstandigheden wordt toegepast, dan doorkruist de beslissing van de rechter dat wetstoepassing in deze omstandigheden in strijd is met het ongeschreven recht, het oordeel van de wetgever hierover. De omstandigheden mogen als verdisconteerd worden beschouwd, en buiten toepassing laten is niet toegestaan.7

Stel, een verdachte erkent dat hij computervredebreuk (art. 138ab Sr) pleegde door in te breken in het e-mailprogramma van zijn ex-vriendin, maar vraagt de rechter om een billijkheidsuitzondering omdat hij wilde bewijzen dat zij een affaire had. In de parlementaire geschiedenis is over de omstandigheden van dit geval weliswaar niets te lezen, maar ze moeten worden beschouwd als verdisconteerd: dit zijn de ‘normale omstandigheden’ waarvoor de bepaling is geschreven.

b)

Verschillen de omstandigheden zodanig van de ‘normale omstandigheden’ die de wetgever in zijn afweging heeft betrokken dat mag worden aangenomen dat hij wetstoepassing op dit geval niet had gewild, dan gelden zij als niet-verdisconteerd. Door hier buiten toepassing te laten doorkruist de rechter de afweging van de wetgever niet, waardoor het is toegestaan.

Denk aan de veearts die koeien ‘in verdachte toestand had gebracht’, door ze bij andere, zieke koeien te brengen, en daarmee de (tekst van de) strafbepaling had overtreden.8 Hij had dit gedaan ter bescherming van het vee, hetgeen ook het doel van de wetsbepaling was. Volgens de Hoge Raad mocht de bepaling niet worden toegepast. Dat deze handeling, die onder de woorden van de strafbepaling viel, juist gunstig zou kunnen zijn voor het vee, had de wetgever niet (kunnen?) voorzien, en dus niet verdisconteerd. Deze zaak wijkt af van de gevallen waarvoor de strafbepaling werd opgesteld: gezien het doel van de wet mag aangenomen worden dat de wetgever hier geen strafbaarheid had gewild.

De beantwoording van de vraag of een geval niet in de wetsgeschiedenis is genoemd omdat de wetgever het beschouwde als ‘normale omstandigheid’ waarop het wettelijk voorschrift was gericht (a), of omdat het afweek van die normale omstandigheden en daarom mag gelden als niet-verdisconteerd (b), kan overigens wel eens lastig zijn.

Scenario 2

Blijkt uit de wetsgeschiedenis wél dat de wetgever de omstandigheden van het geval heeft opgemerkt, maar heeft hij niet aangegeven of het voorschrift ervoor moest gelden (bijvoorbeeld omdat hij – naar later blijkt ten onrechte – ervan uitging dat ze zich niet zouden voordoen), dan moet de rechter zelf beoordelen of de wetgever ze zou hebben beschouwd als ‘normale omstandigheden’ waarop het voorschrift was gericht (zie scenario 1a), of dat ze zodanig afwijken van de normale omstandigheden dat zij kunnen gelden als niet-verdisconteerd (1b). Worden de omstandigheden gekwalificeerd als bijzonder, dan is een uitzondering toegestaan.

Er was een geregistreerd partnerschap gesloten om belasting te ontwijken. De wetgever was wel gewezen op de mogelijkheid van misbruik van de regeling (hij voorzag deze mogelijkheid dus), maar achtte dat niet realistisch. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat misbruik geen ‘normale omstandigheid’ was waarvoor de regeling is opgesteld. De wetgever had echter geen voorziening getroffen ter voorkoming ervan. De Hoge Raad liet desondanks op basis van het ongeschreven fiscaalrechtelijke leerstuk fraus legis de belastingvoordeelbepalingen buiten toepassing.9

Scenario 3

De wetgever kan ook tijdens het wetgevingsproces hebben aangegeven het onwenselijk te vinden dat een voorschrift onder bepaalde omstandigheden wordt toegepast – hoewel het gezien zijn formulering wel daarvoor zou gelden. Buiten toepassing laten vanwege die omstandigheden is toegestaan (en lijkt zelfs aangewezen): hoewel ze beschouwd kunnen worden als door de wetgever ‘verdisconteerd’,10 zou het in strijd zijn met rechtsoverweging-3.9Harmonisatiewet om aan te nemen dat artikel 120 Gw aan buiten toepassing laten in de weg staat. De rechter oordeelt daardoor immers (juist) niet anders dan de wetgever over de juistheid van wetstoepassing in het concrete geval.

De Afdeling oordeelde dat de bevoegdheid beroep in te stellen tegen besluiten krachtens de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) en de Wet dwangsom niet kan worden ingeroepen voor zover zij wordt misbruikt, hoewel de be treffende wetgeving hiervoor geen specifieke grondslag bood; de Afdeling verwees naar het privaatrechtelijke rechtsmisbruik (art. 3:13 BW). De wetgever had bij het opstellen van de Wob en de Wet dwangsom wel voorzien dat personen misbruik ervan zouden kunnen maken, zo bleek uit de wetsgeschiedenis, en had niet gewild dat zij daarvoor zouden worden beloond met een dwangsom als zij daarop wettelijk gezien recht hadden, maar had dit niet geregeld. Van een reden hiervoor bleek niet.11

Scenario 4

Blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever heeft opgemerkt dat het voorschrift zou gelden voor de omstandigheden van het geval, en dat hij ook wenste dat het erop zou worden toegepast, dan zijn de omstandigheden expliciet ‘verdisconteerd’, en oordeelt de rechter die het voorschrift daarom buiten toepassing laat duidelijk anders dan de wetgever over de juistheid van wetstoepassing in dit geval. Artikel 120 Gw staat dat niet toe.

De wettelijke hoofdregel was dat van alle voor ernstige strafbare feiten veroordeelden DNA-materiaal afgenomen werd. De hardheidsclausule daarbij had volgens de wetsgeschiedenis ‘slechts een beperkte reikwijdte’. Het moest gaan om ‘een veroordeelde van wie zeer onaannemelijk is dat hij ooit eerder een strafbaar feit heeft gepleegd voor de opsporing waarvan DNA-onderzoek van belang kan zijn, en die dat in de toekomst, bijvoorbeeld vanwege ernstig lichamelijk letsel, ook nooit meer zal kunnen doen’. Recidive hoefde niet feitelijk onmogelijk te zijn, maar ‘vereist altijd een objectief waardeerbare omstandigheid; louter berouw of een belofte van de veroordeelde is onvoldoende’. De Rechtbank ’s-Hertogenbosch paste de clausule echter toe omdat het feit een ‘uit de hand gelopen kwajongensstreek’ was, de verdachte geen strafbare feiten meer had gepleegd, en het recidivegevaar gering was. Hiermee lijkt zij anders te oordelen dan de wetgever over de wenselijkheid van wetstoepassing in dit geval, nu dit juist een verdachte is van wie niet zeker is dat hij in de toekomst nooit meer een strafbaar feit zal kunnen plegen, en voor wie de clausule dus niet is opgesteld.12

Scenario 5

De rechter oordeelt evident anders dan de wetgever over de juistheid van wetstoepassing in een concreet geval als hij buiten toepassing laat vanwege omstandigheden ten aanzien waarvan uit de wettekst blijkt dat het voorschrift erop van toepassing is. De omstandigheden zijn dan als het ware in de tekst van het voorschrift zelf verdisconteerd, waardoor moet worden aangenomen dat de wetgever toepassing in deze omstandigheden juist achtte, hetgeen de rechter moet respecteren.

Het taakstrafverbod van artikel 22b Sr geldt volgens lid 1 sub b voor veroordelingen voor seks met een minderjarige prostitué(e) (art. 248b Sr). Zou de rechter bij een veroordeling voor dit feit het taakstrafverbod buiten toepassing laten omdat de verdachte niet wist van de minderjarigheid van het slachtoffer – wat voor de veroordeling voor art. 248b Sr niet relevant is – dan maakt hij een uitzondering vanwege een reeds verdisconteerde omstandigheid, hetgeen niet is toegestaan.13

Het oordeel of omstandigheden zijn verdisconteerd, is niet alleen afhankelijk van hoe ‘verdisconteerd’ wordt uitgelegd, maar ook van wat de rechter kwalificeert als die ‘omstandigheden’. De rechter heeft daarbij enige speelruimte. Hoe algemener de omstandigheden waarvan hij beoordeelt of ze zijn verdisconteerd, des te waarschijnlijker het is dat de wetgever hieraan al aandacht heeft besteed. Door specifiekere omstandigheden centraal te stellen, geeft hij zichzelf meer ruimte voor een uitzondering.14

In het Zorgverzekeringswetarrest beschouwde de Hoge Raad de volgende omstandigheden als niet-verdisconteerd: ‘het gaat om een zeer ernstige aandoening waarvan de gevolgen voor de gezondheid van [de dochter] onomkeerbaar en zeer ernstig kunnen zijn (onherstelbaar weefselverlies, uiteindelijke amputatie, invaliditeit en afname van levensverwachting); digitale ulcera zijn buitengewoon pijnlijk; [de dochter] wordt in ernstige mate in haar dagelijkse leven beperkt; de ziekte doet ernstig afbreuk aan de kwaliteit van leven van [de dochter]; de digitale ulcera zijn bij [de dochter] niet met de doorgaans daarvoor gebruikte middelen onder controle te krijgen; andere behan-delingsmogelijkheden met een te verwachten positief effect zijn er niet; de kosten van [het geneesmiddel] bosentan zijn zo hoog dat [verweerder] c.s. deze niet zelf kunnen betalen; [de dochter] is een van de weinige kinderen in Nederland met systemische sclerose (in totaal zijn dat er ongeveer twintig) en dan bovendien nog één van de circa drie die aan een ernstige vorm van digitale ulcera lijden’. Ook tot de relevante omstandigheden behoorden ‘dat bosentan niet wordt vergoed of verstrekt aan personen jonger dan 18 jaar uitsluitend vanwege het – als gevolg van de zeldzaamheid van deze aandoening onder kinderen – ontbreken van voldoende onderzoeksgegevens met betrekking tot de effectiviteit en de veiligheid van bosentan voor deze groep, terwijl (i) vaststaat dat bosentan (voldoende) effectief en veilig is voor volwassenen, (ii) er uit casestudies aanwijzingen zijn dat bosentan ook voor kinderen met systemische sclerose effectief (en, naar de voorzieningenrechter kennelijk bedoelt, verantwoord) is, en (iii) er geen (negatief) advies van het CVZ is met betrekking tot de opneming van bosentan in het verzekerd pakket voor personen jonger dan 18 jaar’.15 Deze ‘wel heel specifieke omstandigheden’16 had de wetgever niet verdisconteerd, waardoor er ruimte was voor de billijkheidsuitzondering.

Waren de omstandigheden algemener opgevat, dan had de beslissing over de uitzondering anders kunnen uitvallen. Zo noemde een annotator – anders dan dus de Hoge Raad – niet als relevante omstandigheden van dit geval de specifieke situatie van de dochter.17 Hij liet het bij de omstandigheden ‘dat de leeftijdsgrens van achttien jaar voor de vergoeding van het geneesmiddel bosentan uitsluitend heeft afgehangen van het ontbreken van voldoende onderzoeksgegevens als gevolg van de zeldzaamheid van de aandoening bij jeugdige personen’, terwijl het geneesmiddel ‘naar de opzet en strekking van de regeling van de Zorgverzekeringswet eigenlijk deel zou moeten uitmaken van het verzekerd pakket’, omdat ‘de effectiviteit van het medicijn bij volwassenen [vaststaat] en er [...], gelet op bestaande case studies, geen reden zijn om aan deze effectiviteit bij personen onder de achttien jaar te twijfelen’. Van déze omstandigheden betwijfelde de annotator (volgens mij terecht) of zij kunnen worden beschouwd als niet-verdisconteerd.

Kortom. Formele wetgeving mag gelet op artikel 120 Gw slechts buiten toepassing gelaten worden bij door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden. Slechts dan kan worden gesproken van een billijkheidsuitzondering, omdat zo de geldigheid van de wet niet wordt aangetast. Beoordeelt de rechter of de omstandigheden van een geval zijn verdisconteerd, dan dient hij ‘verdisconteerd’ zo uit te leggen dat hij door het buiten toepassing laten niet eigenlijk zelf – op een andere manier dan de wetgever – oordeelt over de verenigbaarheid van de wet met rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht.18 Hoe specifieker de omstandigheden van het geval die worden beoordeeld, des te onwaarschijnlijker het is dat de wetgever ze heeft verdisconteerd.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.