17.1.5.2 Plaats in het vermogensrechtelijk systeem

767. Om een garantie te verlenen aan iemand in hoedanigheid is het nodig om deze hoedanigheid bij het afleggen van de garantieverklaring duide lijk te maken. In deze verklaring kan worden bepaald dat de garantie kan worden ingeroepen door iemand die een specifieke hoedanigheid heeft, bijvoorbeeld door op te nemen dat de garantie kan worden ingeroepen door “de rechthebbende van de vordering, voortvloeiende uit overeenkomst X, gesloten tussen A en B, ter zake …”. De vraag die daarbij opkomt is of het mogelijk is om door een dergelijke omschrijving op te nemen daadwerkelijk bereikt kan worden dat de garantie kan worden ingeroepen door een partij waarmee (nog) geen contractuele relatie bestaat. Bij het afgeven van de garantie is het namelijk niet altijd duidelijk wie de uiteindelijk begunstigde dient te zijn, omdat de door de garantie gesecureerde vordering meermaals kan worden overgedragen voordat de garantie wordt ingeroepen. Er zijn mijns inziens twee manieren om deze moeilijkheid te omzeilen.

768. De eerste manier is om gebruik te maken van een derdenbeding (art. 6:253 BW), waarin de uiteindelijke begunstigde kwalitatief wordt omschreven.1 Zodra de rechthebbende van de door de garantie gesecureerde vordering deze wenst in te roepen, kan hij het beding aanvaarden en daarmee partij worden bij de overeenkomst waaronder de steller van de garantie verplicht is uit te betalen. Het zal echter niet altijd wenselijk zijn om de oplossing te zoeken in een derdenbeding. Zeker bij abstracte garanties zal de (uiteindelijke) begunstigde zijn (tot stand te brengen) overeenkomst met de garant het liefst willen isoleren van de lotgevallen van de opdrachtgever van de garantie. Daarnaast biedt het derdenbeding geen oplossing voor het geval waarin een garantie eenzijdig wordt afgegeven, zonder dat er een concrete wederpartij is aan te wijzen (zoals gebeurt bij het afgeven van een 403-verklaring).

769. De tweede manier is daarom mijns inziens te verkiezen. Deze manier bestaat eruit om het afgeven van een garantieverklaring te zien als het doen van een aanbod, dat door eenieder die aan de omschreven kwaliteit voldoet, kan worden geaccepteerd.2 Door het aanbod te doen ontstaat voor de (potentieel) begunstigde een wilsrecht om het aanbod te accepteren.3 Door acceptatie van het aanbod ontstaat een overeenkomst met de garant, waaronder de garant gehouden is de begunstigde onder de in de garantieverklaring opgenomen voorwaarden te betalen. Zijn voor uitbetaling geen andere vereisten gesteld dan het accepteren van het aanbod – in de vorm van het doen van een betalingsverzoek – dan is sprake van een ‘afroepgarantie’. Wordt het vereiste gesteld dat de begunstigde bepaalde, in de afgegeven garantieverklaring genoemde, bewijsstukken overlegt (zoals documenten waaruit blijkt dat de gepretendeerde vordering daadwerkelijk bestaat), dan is sprake van een ‘documentaire garantie’.4

770. In de literatuur is daarnaast wel betoogd – vooral op basis van de juris prudentie van de Hoge Raad over de gevolgen van het afgeven van een 403-verklaring – dat het mogelijk is dat door het afgeven van een garantieverklaring eenzijdig verbintenissen ten laste van de garant in het leven wor den geroepen.5 Daaruit zou dan volgen dat de begunstigde vanaf dat moment een (opeisbare) vordering heeft. Mijns inziens wordt daarbij niet juist onderscheiden. Uit het afleggen van een eenzijdige verklaring vloeien op zichzelf geen (afdwingbare) verbintenissen voort ten gunste van degene die de verklaring ontvangt, maar (hoogstens) een wilsrecht om deze verbintenissen te laten ontstaan.6 Iets anders is dat daarnáást verbintenissen kunnen ontstaan die door de wet of – in een eerder stadium – door partijen aan de rechtshandeling zijn verbonden.7 Voor het mechanisme dat ik in het randnummer hiervoor beschreef, maakt de bron van de verbintenis die op de garant rust om tot betaling over te gaan – een eenzijdige rechts handeling of een overeenkomst die ontstaat doordat de begunstigde een door de garant verschaft wilsrecht inroept – overigens geen verschil. In beide gevallen zal in de garantieverklaring de (potentiële) begunstigde kwalitatief moeten zijn omschreven. Daarnaast is voor het daadwerkelijke inroepen van de garantie hoe dan ook vereist dat op de één of andere manier duidelijk wordt aan de garant dat betaling wordt verlangd; de vereisten voor beide oplossingen zullen daarom veelal op hetzelfde neerkomen. Ik ga er in dit hoofdstuk van uit dat het afleggen van een garantieverklaring een wilsrecht in het leven roept voor de (kwalitatief omschreven) begunstigde om betaling onder de garantie te verkrijgen.

771. Tegen het op deze manier vormgeven van bankgaranties (en in het verlengde daarvan andere garanties en figuren waarbij iemand zich bereid stelt om een prestatie te verrichten voor een kwalitatief omschreven partij) bestaan geen onoverkomelijke bezwaren. Voor de begunstigde bestaat er geen risico dat hij een aanspraak krijgt opgedrongen; hij heeft dus alleen een mogelijk voordeel en geen nadeel van de garantie.8 De positie van de garant brengt meer risico met zich. Hij kan worden aangesproken door een hem onbekende partij. Normaal gesproken zal hij zich tegen de risico’s daarvan indekken door een risicoanalyse te maken en een contragarantie – eventueel versterkt met zekerheidsrechten – te bedingen. Voor professionele partijen is het afgeven van een garantie aan iemand in hoedanigheid dan ook geen bezwaar. Voor niet-professionele partijen kan men erover twijfelen of het een goed idee zou zijn om dergelijke garanties af te geven.9 Ik laat de wijze waarop dit soort partijen tegen het al te gemakke lijk afgeven van verstrekkende garantieverklaringen zouden moeten worden beschermd hier verder rusten.10