Rb. Amsterdam, 12-07-2013, nr. 1375258 CV EXPL 12-26447

vonnis

Afdeling privaatrecht

Rolnummer: 1375258 CV EXPL 12-26447

Vonnis van: 12 juli 2013 (bij vervroeging)

F.no.: 646

I n z a k e

wonende te [plaats]

eiser

nader te noemen [eiser]

gemachtigde: mr. S.J.W.M. Vonken

t e g e n

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen EF

gemachtigde: mr. S. de Lange en mr. I.C.M. de Boer

Op 3 mei 2013 is een tussenvonnis gewezen. Ter uitvoering van dat tussenvonnis heeft op 26 juni 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden.

Voorafgaand aan en ten behoeve van deze comparitie hebben partijen nadere stukken ingebracht.

[eiser] is op de comparitie in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. EF is verschenen vertegenwoordigd door [A] en bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben gebruik gemaakt van een pleitnota.

De zaak staat thans weer voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

De kantonrechter blijft bij de in het tussenvonnis van 3 mei 2013 genoemde feiten en omstandigheden.

Zoals in het tussenvonnis van 3 mei 2013 (verder: het tussenvonnis) is overwogen zijn partijen er niet over verdeeld dat tussen hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Zij zijn wel verdeeld over de vraag per wanneer deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, en welke omvang deze arbeidsovereenkomst heeft.

In het tussenvonnis is overwogen dat voor beantwoording van die vraag partijen verdeeld zijn over drie kwesties

De tweede vraag is in het tussenvonnis beantwoord.

De comparitie van partijen heeft zich toegespitst op het eerste en derde vraagpunt. Partijen zijn het daar niet over eens geworden.

Wet tijdelijke verruiming ketenregeling (verder: wet tvk)

In het tussenvonnis heeft de kantonrechter uitgesproken op basis van de op dat moment beschikbare informatie van oordeel te zijn dat de wet tvk geen passend en noodzakelijk middel was om de jeugdwerkgelegenheid ten tijde van de economische crisis in 2010/2011 op peil te houden. De nadien door partijen ingebrachte stukken en standpunten brengen de kantonrechter evenwel tot een ander oordeel.

De wet tvk maakt onderscheid naar leeftijd. Immers met werknemers jonger dan 27 jaar mogen op grond van de wettekst vier tijdelijke contracten worden afgesloten, die ieder van rechtswege eindigden, terwijl met werknemers ouder dan 27 jaar het vierde tijdelijke contract van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De wet tvk gold van juli 2010 tot 1 januari 2012.

Het maken van onderscheid naar leeftijd is verboden, namelijk in strijd met het algemeen beginsel van Unierecht dat leeftijdsdiscriminatie verbiedt, welk algemeen beginsel is geconcretiseerd in richtlijn 2000/78, een en ander tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Om sprake te zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond dient een legitieme doelstelling met passende en noodzakelijke middelen te worden nagestreefd.

Het EU Hof van Justitie heeft volgens bestendige jurisprudentie (Mangold, 22 november 2005, C-144/04, overweging 63; Palacios de la Villa, 16 oktober 2007, C-411/05, overweging 68; Kücükdevici, 19 januari 2010, C-555/07, overweging 38) geoordeeld dat de lidstaten bij de keuze van de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken. De wet tvk streeft naar het vergroten van werkgelegenheid voor jongeren en heeft daarmee een doelstelling die ligt op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid.

De wet tvk strekt er volgens de memorie van toelichting toe om jongeren gedurende de economische crisis langer aan het werk te houden door het tijdelijk mogelijk te maken vier in plaats van drie tijdelijke contracten aan te bieden gedurende een periode van vier in plaats van drie jaar. Door dit mogelijk te maken wordt volgens de memorie van toelichting de kans gecreëerd dat een werkgever de arbeidsrelatie met een jongere die hij al in dienst had zou continueren, in plaats van beëindigen.

Tijdens de parlementaire behandeling heeft de verantwoordelijke minister onderkend dat met de wet tvk onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, doch hij heeft gesteld dat hiertoe een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Het legitiem doel is het bevorderen van arbeidsparticipatie van jongeren en het bestrijden van jeugdwerkloosheid. Het middel is volgens de minister passend omdat werkgevers naar verwachting met deze wetsbepaling jongeren langer in dienst zullen houden. Het middel is ook noodzakelijk omdat er gelet op de doelstelling om jeugdwerkloosheid te bestrijden geen alternatieven zijn waarbij geen leeftijdonderscheid wordt gemaakt.

De minister heeft voorafgaand aan de invoering van de wet tvk geen advies gevraagd aan de Commissie Gelijke Behandeling over de vraag naar de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De minister wees er daarbij op dat voorafgaand aan de invoering van een andere, vergelijkbare wet, te weten de wet investeren in jongeren (verder te noemen: WIJ) wel advies is gevraagd. Dat advies luidde dat voor het leeftijdsonderscheid in die wet een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig was.

Enkele senatoren trokken de redenering van de minister in twijfel en stemden om die reden tegen het wetsvoorstel tvk.

Bij de beoordeling of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor genoemd leeftijdonderscheid stelt de kantonrechter de ruime beoordelingsvrijheid die lidstaten hebben bij de keuze van de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid voorop. Welke maatregel objectief het beste is om een doelstelling zoals het bestrijden van jeugdwerkloosheid te bereiken, valt in het algemeen niet op voorhand te zeggen. Welke maatregel naar verwachting het beste zal werken kan onderwerp van discussie zijn, en kan afhankelijk zijn van maatschappelijke of politieke opvattingen. Bij het oordeel dat geen sprake is van een passend en noodzakelijk middel op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid past daarom terughoudendheid. Deze terughoudendheid vormde voor het EU Hof van Justitie in de Kücükdevici-zaak geen belemmering te oordelen dat aldaar die grens was overschreden. De wet tvk verschilt echter in zoverre van de situatie van Kücükdevici dat in laatst genoemde zaak sprake was van een wet uit 1926, die in 2010 nog steeds gold, en bij de wet tvk sprake is van een tijdelijke wet. Verder was de doelstelling van de wetgever in de Kücükdevici-zaak het vergroten van de arbeidsparticpatie van jongeren, maar had de wet tot effect dat iemand die op 20 jarige leeftijd in dienst was getreden en op 45 jarige leeftijd ontslagen werd, nog steeds last had van het niet meetellen van de arbeidsjaren voor het bereiken van de 25-jarige leeftijd voor het berekenen van de jegens de werknemer in acht te nemen opzegtermijn. Van zo’n nawerking is bij de wet tvk geen sprake.

Tijdens de parlementaire geschiedenis van de wet tvk is aangevoerd dat de effectiviteit van de wet slechts op een veronderstelling van de minister was gebaseerd, en niet op degelijk onderzoek. Daarop heeft de minister geantwoord dat het ministerie navraag had gedaan bij een aantal individuele werkgevers en sectoren en daarbij de veronderstelling van de minister bevestigd had gekregen.

Aan de critici van de minister kan worden toegegeven dat dat laatste een magere grondslag is. Daar staat tegenover dat ook waar is het standpunt van de minister dat het effect van een nog in te voeren wet niet met zekerheid kan worden vastgesteld. Het zou echter van een grotere zorgvuldigheid hebben getuigd indien de Commissie Gelijke Behandeling voorafgaand aan de invoering van de wet tvk om advies zou zijn gevraagd, aangezien de doelstelling van de WIJ en de wtk niet dezelfde is. De WIJ richt zich immers op werkloze jongeren en het uiteindelijk aan het werk krijgen van hen; de wtk richt zich op jongeren die al geruime tijd aan het werk zijn.

Uit het feit dat de wet tvk na 1 januari 2012 niet is verlengd kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat het middel dat de wet nastreefde niet passend dan wel niet noodzakelijk was. Bij nadere bestudering van het rapport waarop het niet verlengen van de wet tvk (mede) was gebaseerd – op welk rapport ook [eiser] bij comparitie gewezen heeft – blijkt dat de wet tvk een beperkt positief effect heeft gehad. Door de wet zijn, naar verwachting, ongeveer 19.000 extra contracten aan jongeren aangeboden. In ongeveer 60% daarvan overwoog de werkgever op het moment van het onderzoek de jongere een vast contract aan te bieden; dat zijn dus ongeveer 11.400 jongeren. Daar staat tegenover dat volgens de ondervraagde werkgevers zonder invoering van de wet tvk ongeveer 9.000 van de betreffende 19.000 jongeren direct een vast contract was aangeboden. Afgaande op de informatie van deze ondervraagde werkgevers en gebaseerd op de door hen uitgesproken verwachtingen zullen er op grond van de wet tvk ongeveer 2.400 extra vaste contracten zijn afgesloten (namelijk 11.400 minus 9.000), als ook hebben de jongeren die naar verwachting geen vast contract hebben gekregen een jaar lang een extra contractsverlenging gehad. De minister kon daarom aan de het parlement melden dat de wet een beperkt positief effect had gehad. Geheel onduidelijk is of een andere maatregel een groter positief effect zou hebben gehad.

EF heeft er op gewezen dat een evaluatie achteraf niet het gevolg behoort te hebben dat een maatregel met terugwerkende kracht als niet-passend of niet-nodig kan worden verklaard. Dat is op zich zelf juist, en dat betekent dat op grond van een evaluatie ook niet achteraf kan worden geconcludeerd dat een maatregel wel passend of nodig was. Wel kan een evaluatie achteraf een bevestiging vormen van een veronderstelling die vooraf aanwezig was. Dat is hier het geval. De veronderstelling dat de wet kon bijdragen tot het verruimen van werkgelegenheid van jongeren is achteraf, zij het in bescheiden mate, bevestigd. In dit kader acht de kantonrechter tenslotte van belang dat de wet tvk de uitwerking was van een kamerbreed aangenomen motie tot verruiming van de werkgelegenheid van jongeren, en dat de wet tvk in de Tweede Kamer met vrijwel algemene stemmen en in de Eerste Kamer met overgrote meerderheid is aangenomen.

De kantonrechter is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het invoeren van de wet tvk daarmee binnen de ruime beoordelingsvrijheid ligt, die een lidstaat heeft om de betreffende doelstelling op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid, te weten het bestrijden van jeugdwerkloosheid, te bereiken. De wet is dus niet in strijd met het algemeen beginsel van Unierecht, verboden leeftijdsdiscriminatie. De wet tvk dient daarom te worden toegepast.

Het voorgaande betekent dat EF rechtsgeldig een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kon afsluiten ingaande 15 juli 2011. Zoals in het tussenvonnis is overwogen betrof dit een arbeidsovereenkomst tot 1 januari 2012, waarbij is overeengekomen dat de omvang tot 1 september 2011 40 uur per week bedroeg en van 1 september 2011 tot 1 januari 2012 een oproepkarakter kende.

[eiser] heeft bepleit dat de met hem gesloten arbeidsovereenkomst per 15 juli 2011 een omvang heeft van 40 uur per week en dat deze omvang ook vanaf 1 september 2011 is blijven gelden, dan wel, subsidiair, dat tussen partijen in december 2011 een arbeidsomvang van 25 uur per week is overeengekomen, meer subsidiair dat de omvang van de arbeidsovereenkomst moet worden vastgesteld met toepassing van artikel 7: 610b BW.

[eiser] baseert zijn primaire grondslag (uitsluitend) op het per 15 juli 2011 in vaste dienst van EF zijn gekomen. Dat standpunt wordt, zoals hierboven is overwogen, verworpen. Van een vast dienstverband voor 40 uur per week is dan ook geen sprake.

De kantonrechter is met EF van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat partijen in december 2011 zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst een omvang zou krijgen van 25 uur per week. [eiser] heeft dat standpunt pas bij akte op 14 februari 2013 ingenomen. Uit de door partijen ingebrachte stukken blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] op 7 december 2011 wel aangaf gedurende 25 uur per week beschikbaar te kunnen zijn voor EF, maar niet dat EF met een omvang van de arbeidsovereenkomst voor 25 uur per week heeft ingestemd.

[eiser] heeft voor wat betreft het beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW steeds als ingangsdatum genoemd 1 maart 2012. De in het tussenvonnis genoemde alternatieve peildatum 1 september 2011 ging uit van het mogelijk zijn ontstaan van een vast dienstverband per 1 september 2011. Van een vast dienstverband per die datum is geen sprake zodat, conform het [eiser] vordering, beoordeeld moet worden of per 1 maart 2012 een beroep op artikel 7:610b BW kan worden gedaan en zo ja, tot welk resultaat dat leidt.

EF heeft bepleit dat [eiser] geen beroep op artikel 7:610b BW toekomt, omdat de omvang van de arbeidsovereenkomst met hem duidelijk is overeengekomen omdat sprake is van een oproepcontract.

[eiser] werkt per 1 september 2011 op basis van een oproepcontract. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] per die datum of een latere datum het rechtsvermoeden van de omvang arbeidsovereenkomst, zoals bepaald in art. 7:610b BW kan inroepen. Dat blijkt allereerst uit de tekst van art. 7:610b BW. Deze tekst bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012 (JAR 2012/149) blijkt dat een werknemer niet beperkt is in het moment waarop het rechtsvermoeden kan worden ingeroepen; dat kan ook met terugwerkende kracht zijn.

Dat [eiser] een beroep kan doen op genoemd rechtsvermoeden blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:610b BW. In de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel dat tot het huidige artikel 7:610b BW heeft geleid, wetsvoorstel 26 257, is aangegeven dat dit rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Het Tweede Kamerlid Hofstra stelde de vraag of dit artikel betekent dat er geen nulurencontracten meer mogelijk zijn (S. W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, Parlementaire geschiedenis, pag. 316). Op die vraag kwam geen expliciet antwoord. Vervolgens stelde Tweede Kamerlid Zwerver de volgende vraag: “Er komt een rechtsvermoeden over de omvang van de arbeidsduur van een oproepkracht. Heb je drie maanden voor een werkgever gewerkt, dan werk je in de vierde maand in ieder geval het gemiddelde van de eerste drie maanden. Maar waar heb je recht op als de werkgever contractueel vastlegt dat gezien de onzekere aard van het werk geen aanspraak aan die bepaling kan worden ontleend?” (S. W. Kuip en C.G. Scholtens, a.w, pag. 326). De Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid antwoordde daarop: “Ik wijs er op dat artikel 610b dwingend recht bevat. Het is dus niet mogelijk dat de werkgever contractueel vastlegt dat op basis van dat artikel geen aanspraken kunnen gelden. (…) Op de vraag van mevrouw Zwerver of het wenselijk wordt geacht dat mensen jaar in jaar uit op een onzeker oproepcontract kunnen werken (…) wil ik het volgende antwoorden. (…) Aan de hand van het rechtsvermoeden met betrekking tot de omvang van de arbeid zal de omvang van de bedongen arbeid worden vastgesteld.” (S. W. Kuip en C.G. Scholtens, a.w., pag. 328). Uit deze bepalingen volgt dat de wetgever expliciet bedoeld heeft het rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst van toepassing te laten zijn op oproepcontracten.

Per 1 maart 2012 dient daarom de omvang van de arbeidsovereenkomst te worden vastgesteld op basis van genoemd rechtsvermoeden. Dit rechtsvermoeden kan door de werkgever worden ontkracht. Tijdens de parlementaire geschiedenis is in dat verband als voorbeeld van het ontkrachten van zo’n rechtsvermoeden genoemd dat de in artikel 7:610b BW genoemde referteperiode van drie maanden niet representatief is, en dat in plaats daarvan een referteperiode van twaalf maanden wordt gehanteerd.

EF heeft gesteld dat in de regel van ieder jaar de periode februari tot juli het drukste is. Die periode heeft als seizoenspiek te gelden. [eiser] heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Er is daarmee aanleiding in plaats van een referteperiode van drie maanden, een referteperiode van een heel jaar te hanteren. Dat immers geeft het beste weer hoeveel er gemiddeld is gewerkt. EF heeft bepleit dat van deze referteperiode moeten worden uitgezonderd de maanden dat er voltijds is gewerkt op basis van een vast overeengekomen urenaantal. De wettekst noch de wetsgeschiedenis geeft aanleiding om EF daarin te volgen. De wettekst spreekt over het gemiddeld aantal gewerkte uren in de referteperiode. Daarbij worden geen gewerkte weken uitgezonderd. Het rechtsvermoeden kan worden ontkracht. Daarvoor kan aanleiding zijn wanneer pieken een niet-representatief beeld geven. Zulks kan aanleiding vormen een langere referteperiode dan drie maanden te hanteren. Gelet op de piekperioden die naar zeggen van EF van februari tot en met juli voorkomen is er aanleiding dat te doen. Met het hanteren van een referteperiode van twaalf maanden is een voldoende representatieve periode tot stand gekomen.

[eiser] stelt dat het in de periode 1 maart 2011 tot 1 maart 2012 gewerkte aantal uren gemiddeld 107,72 uur per maand bedraagt. EF gaat uit van gemiddeld 108 uur per maand. Dat betekent een gemiddelde van 24,85 resp. 24,92 uur per week. Nu EF de door [eiser] genoemde bedragen kennelijk (naar boven) heeft afgerond zal de kantonrechter daar ook van uit gaan.

EF heeft voorts tegen de loonvordering van [eiser] aangevoerd dat [eiser] zich niet, althans niet voor het urenaantal als thans door hem gevorderd, beschikbaar heeft gehouden en hem dientengevolge geen nabetaling toekomt.

Artikel 7:628 BW bepaalt dat de werknemer het in tijdruimte vastgestelde loon behoudt wanneer hij de overeengekomen arbeid niet verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hoewel de wettekst zulks niet meer eist, wordt aangenomen dat het voor het slagen van een loonvordering in het algemeen nodig is dat de werknemer bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten. Het is echter niet uitgesloten dat ondanks het ontbreken van die bereidheid toch aanspraak op loon bestaat (Hoge Raad 19 december 2003, JAR 2004/14).

Het per 1 maart 2012 voortzetten van een oproepcontract terwijl [eiser] gelet op het gemiddeld door hem gewerkte urenaantal het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW kon inroepen en ook heeft ingeroepen, ligt in beginsel in de risicosfeer van EF.

EF heeft echter ook aangevoerd dat [eiser], gelet op zijn studie, niet in staat was om meer te werken dan hij feitelijk heeft gedaan. [eiser] heeft dat weersproken, en daarbij onder andere gewezen op zijn bericht op 7 december 2011 aan EF in de persoon van mevrouw Wicklund, dat hij zich gedurende 25 uur per week beschikbaar kon stellen. De kantonrechter merkt dat aan als een beschikbaarstelling voor 25 uur per week door [eiser]. Er hebben zich nadien niet zodanige gebeurtenissen voorgedaan dat moet worden aangenomen dat die beschikbaarstelling door [eiser] op enig moment is komen te vervallen. [eiser] heeft zich daarmee voor (iets) meer uren beschikbaar gehouden, dan de omvang van zijn arbeidsovereenkomst. Het door EF niet tewerkstellen van [eiser] gedurende 24,85/24,92 uur per week ingaande 1 maart 2012 ligt daarom in de risicosfeer van EF. Toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2012 leidt tenslotte niet tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat kader acht de kantonrechter van belang dat EF er voor heeft gekozen niet (voorwaardelijk) ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.

[eiser] had daarmee vanaf 1 maart 2012 recht op loon over 108 uur per maand. Partijen zijn het er over eens dat het bruto uurloon van [eiser] op dat moment € 12,76 bedroeg, exclusief vakantietoeslag. De kantonrechter acht geen redenen aanwezig om ook als overeengekomen salaris mee te tellen de bonus (van € 20,- of € 40,- bruto per maand) die [eiser] kon verkrijgen in geval van lage absentie of goede arbeidsprestaties. Deze af en toe toegekende bonussen waren immers niet direct gekoppeld aan gewerkte uren. Zulks resulteert in een toe te kennen maandsalaris van (108 x 12,76 =) € 1.378,08 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

De toegekende loonvordering wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf iedere eerste dag van de kalendermaand waarin de salarisbetaling verschuldigd werd tot de dag der algehele voldoening.

De kantonrechter acht aanleiding de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te beperken tot nihil, gelet op de aard van het onderhavige geschil, namelijk de juridische kwalificatie van de inhoud van het contract tussen partijen.

EF zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

veroordeelt EF tot betaling aan [eiser] van € 1.378,08 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag vanaf 1 maart 2012 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf iedere eerste dag van de kalendermaand waarin de salarisbetaling verschuldigd werd tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt EF in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:

-griffierecht: € 73,00

-kosten dagvaarding: € 90,64 (te betalen aan de griffier van de rechtbank)

-salaris gemachtigde: € 1.000,00

--------------

Totaal: € 1.163,64

inclusief eventueel verschuldigde BTW;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

vonnis

Afdeling privaatrecht

Rolnummer: 1375258 CV EXPL 12-26447

Vonnis van: 12 juli 2013 (bij vervroeging)

F.no.: 646

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

eiser

nader te noemen [eiser]

gemachtigde: mr. S.J.W.M. Vonken

t e g e n

gevestigd te Amsterdm

gedaagde

nader te noemen EF

gemachtigde: mr. S. de Lange en mr. I.C.M. de Boer

Op 3 mei 2013 is een tussenvonnis gewezen. Ter uitvoering van dat tussenvonnis heeft op 26 juni 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden.

Voorafgaand aan en ten behoeve van deze comparitie hebben partijen nadere stukken ingebracht.

[eiser] is op de comparitie in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. EF is verschenen vertegenwoordigd door [naam 1] en bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben gebruik gemaakt van een pleitnota.

De zaak staat thans weer voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

De kantonrechter blijft bij de in het tussenvonnis van 3 mei 2013 genoemde feiten en omstandigheden.

Zoals in het tussenvonnis van 3 mei 2013 (verder: het tussenvonnis) is overwogen zijn partijen er niet over verdeeld dat tussen hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Zij zijn wel verdeeld over de vraag per wanneer deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, en welke omvang deze arbeidsovereenkomst heeft.

In het tussenvonnis is overwogen dat voor beantwoording van die vraag partijen verdeeld zijn over drie kwesties

De tweede vraag is in het tussenvonnis beantwoord.

De comparitie van partijen heeft zich toegespitst op het eerste en derde vraagpunt. Partijen zijn het daar niet over eens geworden.

Wet tijdelijke verruiming ketenregeling (verder: wet tvk)

In het tussenvonnis heeft de kantonrechter uitgesproken op basis van de op dat moment beschikbare informatie van oordeel te zijn dat de wet tvk geen passend en noodzakelijk middel was om de jeugdwerkgelegenheid ten tijde van de economische crisis in 2010/2011 op peil te houden. De nadien door partijen ingebrachte stukken en standpunten brengen de kantonrechter evenwel tot een ander oordeel.

De wet tvk maakt onderscheid naar leeftijd. Immers met werknemers jonger dan 27 jaar mogen op grond van de wettekst vier tijdelijke contracten worden afgesloten, die ieder van rechtswege eindigden, terwijl met werknemers ouder dan 27 jaar het vierde tijdelijke contract van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De wet tvk gold van juli 2010 tot 1 januari 2012.

Het maken van onderscheid naar leeftijd is verboden, namelijk in strijd met het algemeen beginsel van Unierecht dat leeftijdsdiscriminatie verbiedt, welk algemeen beginsel is geconcretiseerd in richtlijn 2000/78, een en ander tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Om sprake te zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond dient een legitieme doelstelling met passende en noodzakelijke middelen te worden nagestreefd.

Het EU Hof van Justitie heeft volgens bestendige jurisprudentie (Mangold, 22 november 2005, C-144/04, overweging 63; Palacios de la Villa, 16 oktober 2007, C-411/05, overweging 68; Kücükdevici, 19 januari 2010, C-555/07, overweging 38) geoordeeld dat de lidstaten bij de keuze van de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken. De wet tvk streeft naar het vergroten van werkgelegenheid voor jongeren en heeft daarmee een doelstelling die ligt op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid.

De wet tvk strekt er volgens de memorie van toelichting toe om jongeren gedurende de economische crisis langer aan het werk te houden door het tijdelijk mogelijk te maken vier in plaats van drie tijdelijke contracten aan te bieden gedurende een periode van vier in plaats van drie jaar. Door dit mogelijk te maken wordt volgens de memorie van toelichting de kans gecreëerd dat een werkgever de arbeidsrelatie met een jongere die hij al in dienst had zou continueren, in plaats van beëindigen.

Tijdens de parlementaire behandeling heeft de verantwoordelijke minister onderkend dat met de wet tvk onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, doch hij heeft gesteld dat hiertoe een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Het legitiem doel is het bevorderen van arbeidsparticipatie van jongeren en het bestrijden van jeugdwerkloosheid. Het middel is volgens de minister passend omdat werkgevers naar verwachting met deze wetsbepaling jongeren langer in dienst zullen houden. Het middel is ook noodzakelijk omdat er gelet op de doelstelling om jeugdwerkloosheid te bestrijden geen alternatieven zijn waarbij geen leeftijdonderscheid wordt gemaakt.

De minister heeft voorafgaand aan de invoering van de wet tvk geen advies gevraagd aan de Commissie Gelijke Behandeling over de vraag naar de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De minister wees er daarbij op dat voorafgaand aan de invoering van een andere, vergelijkbare wet, te weten de wet investeren in jongeren (verder te noemen: WIJ) wel advies is gevraagd. Dat advies luidde dat voor het leeftijdsonderscheid in die wet een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig was.

Enkele senatoren trokken de redenering van de minister in twijfel en stemden om die reden tegen het wetsvoorstel tvk.

Bij de beoordeling of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor genoemd leeftijdonderscheid stelt de kantonrechter de ruime beoordelingsvrijheid die lidstaten hebben bij de keuze van de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid voorop. Welke maatregel objectief het beste is om een doelstelling zoals het bestrijden van jeugdwerkloosheid te bereiken, valt in het algemeen niet op voorhand te zeggen. Welke maatregel naar verwachting het beste zal werken kan onderwerp van discussie zijn, en kan afhankelijk zijn van maatschappelijke of politieke opvattingen. Bij het oordeel dat geen sprake is van een passend en noodzakelijk middel op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid past daarom terughoudendheid. Deze terughoudendheid vormde voor het EU Hof van Justitie in de Kücükdevici-zaak geen belemmering te oordelen dat aldaar die grens was overschreden. De wet tvk verschilt echter in zoverre van de situatie van Kücükdevici dat in laatst genoemde zaak sprake was van een wet uit 1926, die in 2010 nog steeds gold, en bij de wet tvk sprake is van een tijdelijke wet. Verder was de doelstelling van de wetgever in de Kücükdevici-zaak het vergroten van de arbeidsparticpatie van jongeren, maar had de wet tot effect dat iemand die op 20 jarige leeftijd in dienst was getreden en op 45 jarige leeftijd ontslagen werd, nog steeds last had van het niet meetellen van de arbeidsjaren voor het bereiken van de 25-jarige leeftijd voor het berekenen van de jegens de werknemer in acht te nemen opzegtermijn. Van zo’n nawerking is bij de wet tvk geen sprake.

Tijdens de parlementaire geschiedenis van de wet tvk is aangevoerd dat de effectiviteit van de wet slechts op een veronderstelling van de minister was gebaseerd, en niet op degelijk onderzoek. Daarop heeft de minister geantwoord dat het ministerie navraag had gedaan bij een aantal individuele werkgevers en sectoren en daarbij de veronderstelling van de minister bevestigd had gekregen.

Aan de critici van de minister kan worden toegegeven dat dat laatste een magere grondslag is. Daar staat tegenover dat ook waar is het standpunt van de minister dat het effect van een nog in te voeren wet niet met zekerheid kan worden vastgesteld. Het zou echter van een grotere zorgvuldigheid hebben getuigd indien de Commissie Gelijke Behandeling voorafgaand aan de invoering van de wet tvk om advies zou zijn gevraagd, aangezien de doelstelling van de WIJ en de wtk niet dezelfde is. De WIJ richt zich immers op werkloze jongeren en het uiteindelijk aan het werk krijgen van hen; de wtk richt zich op jongeren die al geruime tijd aan het werk zijn.

Uit het feit dat de wet tvk na 1 januari 2012 niet is verlengd kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat het middel dat de wet nastreefde niet passend dan wel niet noodzakelijk was. Bij nadere bestudering van het rapport waarop het niet verlengen van de wet tvk (mede) was gebaseerd – op welk rapport ook [eiser] bij comparitie gewezen heeft – blijkt dat de wet tvk een beperkt positief effect heeft gehad. Door de wet zijn, naar verwachting, ongeveer 19.000 extra contracten aan jongeren aangeboden. In ongeveer 60% daarvan overwoog de werkgever op het moment van het onderzoek de jongere een vast contract aan te bieden; dat zijn dus ongeveer 11.400 jongeren. Daar staat tegenover dat volgens de ondervraagde werkgevers zonder invoering van de wet tvk ongeveer 9.000 van de betreffende 19.000 jongeren direct een vast contract was aangeboden. Afgaande op de informatie van deze ondervraagde werkgevers en gebaseerd op de door hen uitgesproken verwachtingen zullen er op grond van de wet tvk ongeveer 2.400 extra vaste contracten zijn afgesloten (namelijk 11.400 minus 9.000), als ook hebben de jongeren die naar verwachting geen vast contract hebben gekregen een jaar lang een extra contractsverlenging gehad. De minister kon daarom aan de het parlement melden dat de wet een beperkt positief effect had gehad. Geheel onduidelijk is of een andere maatregel een groter positief effect zou hebben gehad.

EF heeft er op gewezen dat een evaluatie achteraf niet het gevolg behoort te hebben dat een maatregel met terugwerkende kracht als niet-passend of niet-nodig kan worden verklaard. Dat is op zich zelf juist, en dat betekent dat op grond van een evaluatie ook niet achteraf kan worden geconcludeerd dat een maatregel wel passend of nodig was. Wel kan een evaluatie achteraf een bevestiging vormen van een veronderstelling die vooraf aanwezig was. Dat is hier het geval. De veronderstelling dat de wet kon bijdragen tot het verruimen van werkgelegenheid van jongeren is achteraf, zij het in bescheiden mate, bevestigd. In dit kader acht de kantonrechter tenslotte van belang dat de wet tvk de uitwerking was van een kamerbreed aangenomen motie tot verruiming van de werkgelegenheid van jongeren, en dat de wet tvk in de Tweede Kamer met vrijwel algemene stemmen en in de Eerste Kamer met overgrote meerderheid is aangenomen.

De kantonrechter is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het invoeren van de wet tvk daarmee binnen de ruime beoordelingsvrijheid ligt, die een lidstaat heeft om de betreffende doelstelling op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid, te weten het bestrijden van jeugdwerkloosheid, te bereiken. De wet is dus niet in strijd met het algemeen beginsel van Unierecht, verboden leeftijdsdiscriminatie. De wet tvk dient daarom te worden toegepast.

Het voorgaande betekent dat EF rechtsgeldig een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kon afsluiten ingaande 15 juli 2011. Zoals in het tussenvonnis is overwogen betrof dit een arbeidsovereenkomst tot 1 januari 2012, waarbij is overeengekomen dat de omvang tot 1 september 2011 40 uur per week bedroeg en van 1 september 2011 tot 1 januari 2012 een oproepkarakter kende.

[eiser] heeft bepleit dat de met hem gesloten arbeidsovereenkomst per 15 juli 2011 een omvang heeft van 40 uur per week en dat deze omvang ook vanaf 1 september 2011 is blijven gelden, dan wel, subsidiair, dat tussen partijen in december 2011 een arbeidsomvang van 25 uur per week is overeengekomen, meer subsidiair dat de omvang van de arbeidsovereenkomst moet worden vastgesteld met toepassing van artikel 7: 610b BW.

[eiser] baseert zijn primaire grondslag (uitsluitend) op het per 15 juli 2011 in vaste dienst van EF zijn gekomen. Dat standpunt wordt, zoals hierboven is overwogen, verworpen. Van een vast dienstverband voor 40 uur per week is dan ook geen sprake.

De kantonrechter is met EF van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat partijen in december 2011 zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst een omvang zou krijgen van 25 uur per week. [eiser] heeft dat standpunt pas bij akte op 14 februari 2013 ingenomen. Uit de door partijen ingebrachte stukken blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] op 7 december 2011 wel aangaf gedurende 25 uur per week beschikbaar te kunnen zijn voor EF, maar niet dat EF met een omvang van de arbeidsovereenkomst voor 25 uur per week heeft ingestemd.

[eiser] heeft voor wat betreft het beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW steeds als ingangsdatum genoemd 1 maart 2012. De in het tussenvonnis genoemde alternatieve peildatum 1 september 2011 ging uit van het mogelijk zijn ontstaan van een vast dienstverband per 1 september 2011. Van een vast dienstverband per die datum is geen sprake zodat, conform het [eiser] vordering, beoordeeld moet worden of per 1 maart 2012 een beroep op artikel 7:610b BW kan worden gedaan en zo ja, tot welk resultaat dat leidt.

EF heeft bepleit dat [eiser] geen beroep op artikel 7:610b BW toekomt, omdat de omvang van de arbeidsovereenkomst met hem duidelijk is overeengekomen omdat sprake is van een oproepcontract.

[eiser] werkt per 1 september 2011 op basis van een oproepcontract. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] per die datum of een latere datum het rechtsvermoeden van de omvang arbeidsovereenkomst, zoals bepaald in art. 7:610b BW kan inroepen. Dat blijkt allereerst uit de tekst van art. 7:610b BW. Deze tekst bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012 (JAR 2012/149) blijkt dat een werknemer niet beperkt is in het moment waarop het rechtsvermoeden kan worden ingeroepen; dat kan ook met terugwerkende kracht zijn.

Dat [eiser] een beroep kan doen op genoemd rechtsvermoeden blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:610b BW. In de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel dat tot het huidige artikel 7:610b BW heeft geleid, wetsvoorstel 26 257, is aangegeven dat dit rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Het Tweede Kamerlid [naam 2] stelde de vraag of dit artikel betekent dat er geen nulurencontracten meer mogelijk zijn ([naam 3] en [naam 4], Flexibiliteit en zekerheid, Parlementaire geschiedenis, pag. 316). Op die vraag kwam geen expliciet antwoord. Vervolgens stelde Tweede Kamerlid [naam 5] de volgende vraag: “Er komt een rechtsvermoeden over de omvang van de arbeidsduur van een oproepkracht. Heb je drie maanden voor een werkgever gewerkt, dan werk je in de vierde maand in ieder geval het gemiddelde van de eerste drie maanden. Maar waar heb je recht op als de werkgever contractueel vastlegt dat gezien de onzekere aard van het werk geen aanspraak aan die bepaling kan worden ontleend?” ([naam 3] en [naam 4], a.w, pag. 326). De Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid antwoordde daarop: “Ik wijs er op dat artikel 610b dwingend recht bevat. Het is dus niet mogelijk dat de werkgever contractueel vastlegt dat op basis van dat artikel geen aanspraken kunnen gelden. (…) Op de vraag van mevrouw [naam 5] of het wenselijk wordt geacht dat mensen jaar in jaar uit op een onzeker oproepcontract kunnen werken (…) wil ik het volgende antwoorden. (…) Aan de hand van het rechtsvermoeden met betrekking tot de omvang van de arbeid zal de omvang van de bedongen arbeid worden vastgesteld.” ([naam 3] en [naam 4], a.w., pag. 328). Uit deze bepalingen volgt dat de wetgever expliciet bedoeld heeft het rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst van toepassing te laten zijn op oproepcontracten.

Per 1 maart 2012 dient daarom de omvang van de arbeidsovereenkomst te worden vastgesteld op basis van genoemd rechtsvermoeden. Dit rechtsvermoeden kan door de werkgever worden ontkracht. Tijdens de parlementaire geschiedenis is in dat verband als voorbeeld van het ontkrachten van zo’n rechtsvermoeden genoemd dat de in artikel 7:610b BW genoemde referteperiode van drie maanden niet representatief is, en dat in plaats daarvan een referteperiode van twaalf maanden wordt gehanteerd.

EF heeft gesteld dat in de regel van ieder jaar de periode februari tot juli het drukste is. Die periode heeft als seizoenspiek te gelden. [eiser] heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Er is daarmee aanleiding in plaats van een referteperiode van drie maanden, een referteperiode van een heel jaar te hanteren. Dat immers geeft het beste weer hoeveel er gemiddeld is gewerkt. EF heeft bepleit dat van deze referteperiode moeten worden uitgezonderd de maanden dat er voltijds is gewerkt op basis van een vast overeengekomen urenaantal. De wettekst noch de wetsgeschiedenis geeft aanleiding om EF daarin te volgen. De wettekst spreekt over het gemiddeld aantal gewerkte uren in de referteperiode. Daarbij worden geen gewerkte weken uitgezonderd. Het rechtsvermoeden kan worden ontkracht. Daarvoor kan aanleiding zijn wanneer pieken een niet-representatief beeld geven. Zulks kan aanleiding vormen een langere referteperiode dan drie maanden te hanteren. Gelet op de piekperioden die naar zeggen van EF van februari tot en met juli voorkomen is er aanleiding dat te doen. Met het hanteren van een referteperiode van twaalf maanden is een voldoende representatieve periode tot stand gekomen.

[eiser] stelt dat het in de periode 1 maart 2011 tot 1 maart 2012 gewerkte aantal uren gemiddeld 107,72 uur per maand bedraagt. EF gaat uit van gemiddeld 108 uur per maand. Dat betekent een gemiddelde van 24,85 resp. 24,92 uur per week. Nu EF de door [eiser] genoemde bedragen kennelijk (naar boven) heeft afgerond zal de kantonrechter daar ook van uit gaan.

EF heeft voorts tegen de loonvordering van [eiser] aangevoerd dat [eiser] zich niet, althans niet voor het urenaantal als thans door hem gevorderd, beschikbaar heeft gehouden en hem dientengevolge geen nabetaling toekomt.

Artikel 7:628 BW bepaalt dat de werknemer het in tijdruimte vastgestelde loon behoudt wanneer hij de overeengekomen arbeid niet verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hoewel de wettekst zulks niet meer eist, wordt aangenomen dat het voor het slagen van een loonvordering in het algemeen nodig is dat de werknemer bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten. Het is echter niet uitgesloten dat ondanks het ontbreken van die bereidheid toch aanspraak op loon bestaat (Hoge Raad 19 december 2003, JAR 2004/14).

Het per 1 maart 2012 voortzetten van een oproepcontract terwijl [eiser] gelet op het gemiddeld door hem gewerkte urenaantal het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW kon inroepen en ook heeft ingeroepen, ligt in beginsel in de risicosfeer van EF.

EF heeft echter ook aangevoerd dat [eiser], gelet op zijn studie, niet in staat was om meer te werken dan hij feitelijk heeft gedaan. [eiser] heeft dat weersproken, en daarbij onder andere gewezen op zijn bericht op 7 december 2011 aan EF in de persoon van mevrouw [naam 6], dat hij zich gedurende 25 uur per week beschikbaar kon stellen. De kantonrechter merkt dat aan als een beschikbaarstelling voor 25 uur per week door [eiser]. Er hebben zich nadien niet zodanige gebeurtenissen voorgedaan dat moet worden aangenomen dat die beschikbaarstelling door [eiser] op enig moment is komen te vervallen. [eiser] heeft zich daarmee voor (iets) meer uren beschikbaar gehouden, dan de omvang van zijn arbeidsovereenkomst. Het door EF niet tewerkstellen van [eiser] gedurende 24,85/24,92 uur per week ingaande 1 maart 2012 ligt daarom in de risicosfeer van EF. Toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2012 leidt tenslotte niet tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat kader acht de kantonrechter van belang dat EF er voor heeft gekozen niet (voorwaardelijk) ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.

[eiser] had daarmee vanaf 1 maart 2012 recht op loon over 108 uur per maand. Partijen zijn het er over eens dat het bruto uurloon van [eiser] op dat moment € 12,76 bedroeg, exclusief vakantietoeslag. De kantonrechter acht geen redenen aanwezig om ook als overeengekomen salaris mee te tellen de bonus (van € 20,- of € 40,- bruto per maand) die [eiser] kon verkrijgen in geval van lage absentie of goede arbeidsprestaties. Deze af en toe toegekende bonussen waren immers niet direct gekoppeld aan gewerkte uren. Zulks resulteert in een toe te kennen maandsalaris van (108 x 12,76 =) € 1.378,08 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

De toegekende loonvordering wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf iedere eerste dag van de kalendermaand waarin de salarisbetaling verschuldigd werd tot de dag der algehele voldoening.

De kantonrechter acht aanleiding de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te beperken tot nihil, gelet op de aard van het onderhavige geschil, namelijk de juridische kwalificatie van de inhoud van het contract tussen partijen.

EF zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

veroordeelt EF tot betaling aan [eiser] van € 1.378,08 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag vanaf 1 maart 2012 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf iedere eerste dag van de kalendermaand waarin de salarisbetaling verschuldigd werd tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt EF in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:

-griffierecht: € 73,00

-kosten dagvaarding: € 90,64 (te betalen aan de griffier van de rechtbank)

-salaris gemachtigde: € 1.000,00

--------------

Totaal: € 1.163,64

inclusief eventueel verschuldigde BTW;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter