Rb. Gelderland, 20-09-2019, nr. 7545173 CV EXPL 19-666

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 12 februari 2019 met producties;

- de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie met producties;

- de conclusie van antwoord in reconventie met producties;

- de comparitie van partijen van 22 augustus 2019, waar zijn verschenen enerzijds de directeur, Malefason, en gemachtigde voornoemd voor Bestebreurtje en anderzijds [gedaagde] , vergezeld van zijn gemachtigde mr. Bocu.

Ter zitting is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.

[gedaagde] is vanaf 2007 tot 1 september 2018 als werknemer in dienst geweest bij Bestebreurtje. Bestebreurtje voert een onderneming die zich toelegt op verkoop van producten en diensten aan land- en tuinbouwbedrijven. [gedaagde] was commercieel medewerker buitendienst bij Bestebreurtje.

In de tussen partijen geldende schriftelijke arbeidsovereenkomst is over geheimhouding het volgende artikel opgenomen:

Artikel 11

Werknemer erkent dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden werkgevers zaak betreffende of daarmee verband houdende. Het is werknemer verboden hetzij gedurende de arbeidsovereenkomst hetzij na beëindiging hiervan op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm of in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden werkgevers zaak betreffende of daarmede verband houdende, op straffe van verbeurte door werknemer aan werkgever van een dadelijk en ineens zonder sommatie of in gebreke stelling opeisbare boete van € 25.000 per overtreding (zulks voor zoveel nodig in uitdrukkelijke afwijking van het bepaalde artikel 7:650 lid 3 tot en met 5 BW overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:650 lid 6 BW).

De arbeidsovereenkomst is in gezamenlijk overleg geëindigd en dit is vastgelegd in een “beëindiging-/vaststellingsovereenkomst” (verder: de vaststellingsovereenkomst), die is ondertekend op 23 mei 2018. Feitelijk is [gedaagde] vrijgesteld van zijn werkzaamheden vanaf 23 mei 2018, maar tussen partijen is afgesproken dat de arbeidsovereenkomst officieel eindigt vanaf het moment dat [gedaagde] elders in dienst zal treden of anders met ingang van 1 oktober 2018. Tevens is overeengekomen dat aan [gedaagde] een transitievergoeding wordt betaald van € 10.673,84.

Per 1 september 2018 is [gedaagde] in dienst getreden bij de firma Mertens, die net als Bestebreurtje actief is in dezelfde branche.

In de vaststellingsovereenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:

Artikel 4 Diversen

(…)

Uiterlijk 1 september 2018, of zoveel eerder als de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, zal Werknemer de bij hem in gebruik zijnde bedrijfsauto met alle daarbij behorende bescheiden en papieren, tankpas, etc. in goede staat bij Werkgeefster inleveren. De tankpas mag gebruikt blijven worden door Werknemer, ervan uitgaande dat het gebruik van de bedrijfsauto louter nog privé is en dat er geen werkzaamheden mee worden uitgevoerd. Werknemer zal op een normale, niet excessieve manier, gebruik maken van de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto.

(…)

Artikel 6 Geheimhouding

De aan Werknemer opgelegde geheimhoudingsplicht ten aanzien van de bedrijfsaangelegenheden van Werkgever in de ruimste zin des woords, blijft ongewijzigd van kracht.

(…)

Artikel 7 Postcontractuele verplichtingen

Op Werknemer rustende verplichtingen die bedoeld zijn om na afloop van de arbeidsovereenkomst werking te behouden, blijven onverkort van kracht. (…)

Op 1 september 2018 heeft [gedaagde] de bedrijfsauto ingeleverd bij Bestebreurtje.

Op 5 september 2018 heeft [gedaagde] een WhatsApgroep aangemaakt op de mobiele telefoon die door zijn nieuwe werkgever aan [gedaagde] was verstrekt. De groep bestaat uit - in ieder geval - 135 deelnemers. Deze deelnemers omvatten klanten van Bestebreurtje, oud collega’s van [gedaagde] bij Bestebreurtje, nieuwe collega’s van [gedaagde] bij de firma Mertens en personen uit de privékring van [gedaagde] , zoals zijn vriendin, zijn schoonmoeder en kennissen.

Per brief van 10 september 2018 van de gemachtigde van Bestebreurtje is [gedaagde] aangeschreven over het bestaan van de WhatsAppgroep. Volgens Bestebreurtje heeft [gedaagde] het geheimhoudingsbeding overtreden door het aanmaken van de WhatsAppgroep en is hij een boete verschuldigd van € 25.000,-. Voorts is [gedaagde] er in de brief op gewezen dat hij excessief gebruik heeft gemaakt van de dienstauto na 23 mei 2018 en wordt van hem verlangd dat hij daarom € 1.250,- aan Bestebreurtje betaalt.

De toenmalig gemachtigde van [gedaagde] heeft per brief van 17 september 2018 gereageerd. Zij heeft daarbij aangegeven dat de WhatsAppgroep per ongeluk was aangemaakt en dat die groep diezelfde dag nog is verwijderd, zodat de boete niet is verschuldigd. Voor wat betreft de auto wordt gemeld dat [gedaagde] bereid is om € 0,19 per kilometer te betalen voor 2.000 km.

Tussen partijen wordt in de periode van september tot december 2018 verder gecorrespondeerd over de WhatsAppgroep, vergoeding voor het gebruik van de dienstauto en het uitbetalen van de transitievergoeding. Partijen zijn niet tot een vergelijk gekomen.

Onder druk van een door [gedaagde] aanhangig gemaakt kort geding heeft Bestebreurtje op 17 december 2018 de overeengekomen transitievergoeding aan [gedaagde] voldaan.

Bestebreurtje vordert – samengevat – dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot het betalen van:

a. a) € 1.250,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, in verband met het gebruik van de dienstauto;

b) € 25.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, in verband met het geheimhoudingsbeding;

c) De kosten van deze procedure, waaronder de nakosten.

Bestebreurtje legt aan de vordering onder a) ten grondslag dat [gedaagde] zich niet heeft gehouden aan de vaststellingsovereenkomst door op excessieve wijze gebruik te hebben gemaakt van de dienstauto. Voor de vordering onder b) is als grondslag aangevoerd dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden aangezien door het aanmaken van de WhatsAppgroep voor een grote groep personen blijvend zichtbaar is wie de klanten van Bestebreurtje zijn.

[gedaagde] voert verweer. Daarop wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

[gedaagde] vordert – samengevat – dat Bestebreurtje zal worden veroordeeld tot het betalen van:

a. a) wettelijke rente over € 10.673,- vanaf 1 oktober 2018 tot 17 december 2018;

b) de maximale wettelijke verhoging van 50% over te laat uitbetaalde vakantietoeslag, vakantiedagen, alsmede de wettelijke rente daarover met ingang van 20 december 2018;

c) buitengerechtelijke kosten van € 896,27,-;

d) de kosten van deze procedure.

[gedaagde] legt aan die vorderingen ten grondslag dat de ontslagvergoeding en de vergoeding voor vakantie te laat (onderscheidenlijk 2,5 en 3,5 maand) aan hem is uitbetaald.

Bestebreurtje heeft verweer gevoerd. Dat verweer wordt hierna besproken.

Conventie

Kilometervergoeding dienstauto

[gedaagde] heeft ter zitting erkend dat hij heel veel uitstapjes heeft gemaakt met de bedrijfsauto van Bestebreurtje in de periode van eind mei 2018 tot 1 september 2018. Daarmee is de stelling van Bestebreurtje dat er excessief gebruik is gemaakt van de auto, waardoor [gedaagde] artikel 4.3. van de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden, niet weersproken. [gedaagde] doet tevergeefs een beroep op artikel 7:661 BW. Dat artikel gaat over het toebrengen van schade bij de uitvoering van de (arbeids)overeenkomst. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Dat er geen schade zou zijn, zoals [gedaagde] verder nog betoogt, gaat niet op. Bestebreurtje draagt de kosten voor het gebruik van de dienstauto. Tenslotte is de berekeningswijze, anders dan [gedaagde] naar voren brengt, wel duidelijk. Bestebreurtje hanteert een gangbare prijs per kilometer. Nu de verweren niet slagen en de vordering is gegrond op de overeenkomst tussen partijen, zal deze worden toegewezen.

Schending geheimhoudingsbeding?

[gedaagde] bestrijdt dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden nu hij de Whatsappgroep per ongeluk heeft aangemaakt en geen klanten van Bestebreurtje heeft benaderd. Dit verweer gaat niet op. In de arbeidsovereenkomst is namelijk vastgelegd dat [gedaagde] erkent dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden werkgevers zaak betreffende of daarmee verband houdende (zie 2.2). De verplichting tot geheimhouding is dus ruim geformuleerd. Een verzameling van data, in dit geval namen en/of logo’s in combinatie met telefoonnummers van klanten van Bestebreurtje, heeft te gelden als een zodanige ‘bijzonderheid’. Dat de groep per vergissing is aangemaakt is niet relevant bij deze afweging. Het is hoe dan ook duidelijk dat [gedaagde] de groep heeft aangemaakt. Dat er geen gevoelige informatie op straat is gekomen, zoals [gedaagde] zegt, wordt niet gevolgd. Door Bestebreurtje is aangetoond dat de WhatsAppgroep voor de uitgenodigde deelnemers zichtbaar blijft, ook al wordt de groep niet actief gebruikt en/of hebben deelnemers de groep inmiddels verlaten of zijn ze uit de groep verwijderd. De verzameling van gegevens blijft dus zichtbaar voor een groep van 135 deelnemers. Tenslotte is er volgens [gedaagde] geen schade opgetreden. Bestebreurtje heeft daar overtuigend tegenover gezet dat het gegeven dat er vanaf september 2018 tot oneindig een dergelijke data-verzameling, die haar bedrijfsvoering aangaat, voor derden beschikbaar is, voor haar schadelijk is. Voorgaande maakt dat de boete in beginsel is verschuldigd.

[gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging van de boete. Een boete kan volgens artikel 6:94 lid 1 BW worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dat houdt in dat matiging alleen aan de orde is als er sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor matiging op zijn plaats is. In dit geval is er sprake van bijzondere omstandigheden. In de eerste plaats neemt de kantonrechter aan dat [gedaagde] de verzameling van deelnemers per ongeluk heeft aangemaakt. [gedaagde] heeft daarover uitgelegd dat hij niet bekend was met het systeem van zijn nieuwe telefoon, waarmee hij in een pauze zat ‘te klooien’. [gedaagde] voerde daarbij aan dat hij bij het aanmaken van die groep ook geen belang had omdat het vragen opriep bij zijn nieuwe werkgever, waarbij hij juist net was begonnen. Dat een aantal deelnemers privé personen zijn in combinatie met het gegeven dat [gedaagde] onmiddellijk na ontdekking is overgegaan tot het – voor zover mogelijk – weer ongedaan maken van de groep, ondersteunt het betoog van [gedaagde] . Een volgende omstandigheid die meeweegt is dat het onduidelijk is wat de omvang van de schade is voor Bestebreurtje. Niet is dus komen vast te staan dat het bestaan van de WhatsAppgroep Bestebreurtje financieel heeft gedupeerd. Tenslotte is mede bepalend dat [gedaagde] een ex werknemer is, die een gezin heeft te onderhouden en waarvoor het financieel bezwaarlijk is om een boete van € 25.000,- te betalen. Om deze redenen wordt de boete gematigd tot € 7.000,-.

De tussenconclusie in conventie is dan dat [gedaagde] zowel € 1.250,- als € 7.000,- zal moeten betalen aan Bestebreurtje, alsmede de proceskosten nu hij grotendeels in het ongelijk is gesteld. De wettelijke rente over beide bedragen is toewijsbaar. In het geval van de boete is deze pas toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaarding nu pas na een ingebrekestelling wettelijke rente is verschuldigd en in het petitum primair 5 september 2018 wordt genoemd, terwijl de ingebrekestelling daarna is verzonden (op 10 september 2018).

Reconventie

De vordering in reconventie is door Bestebreurtje bestreden met het argument dat niet tot betaling van de ontslagvergoeding is overgegaan omdat na het opmaken van de vaststellingsovereenkomst en vóór het moment dat Bestebreurtje moest gaan betalen discussie is gerezen over de kilometervergoeding en de boete in verband met het geheimhoudingsbeding. Partijen hebben getracht om dit onderling te regelen. Bestebreurtje heeft in afwachting van verrekening betaling van de ontslagvergoeding opgeschort.

[gedaagde] heeft hier onvoldoende tegenin gebracht. Het verweer in reconventie is gegrond. In artikel 6:52 BW is immers bepaald dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd is de nakoming van die verbintenis op te schorten, indien er voldoende samenhang bestaat. Die samenhang is er aangezien de vorderingen over en weer te maken hebben met het afwikkelen van de arbeidsovereenkomst.

De vordering in reconventie wordt dus afgewezen en [gedaagde] wordt in de proceskosten in reconventie veroordeeld.

De kantonrechter

in conventie

veroordeelt [gedaagde] om aan Bestebreurtje te betalen een bedrag van € 1.250,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 2018 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [gedaagde] om aan Bestebreurtje te betalen een bedrag van € 7.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2019 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Bestebreurtje begroot op € 83,52 aan dagvaardingskosten, € 972 aan griffierecht en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde en € 100,- aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis ter hoogte van maximaal € 68,-;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Bestebreurtje begroot op € 150,- aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.