6.5.4 Vrijwillige financiering van de kosten van de enquêteprocedure

Tegen vrijwillige financiering van de kosten van de enquêteprocedure door de enquêteverzoeker bij gebleken financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon bestaan mijns inziens geen bezwaren. Uit de jurisprudentie zijn ook enkele gevallen van vrijwillige directe, indirecte en subsidiaire financiering van de kosten van de enquêteprocedure door de enquêteverzoeker bekend, die ik hierna kort bespreek.1

In Leaderland benoemde de Ondernemingskamer een OK-bestuurder en een OK-beheerder. Mede omdat voor hun beloning geen zekerheid wordt gesteld, verzoeken deze OK-functionarissen ontheffing uit hun functie. Ter zitting verklaren de OK-functionarissen vervolgens wel aan te willen blijven, mits onder meer aan de volgende voorwaarde wordt voldaan:

De Ondernemingskamer overweegt dan dat niet met zekerheid kan worden gezegd of de geënquêteerde rechtspersonen de kosten van de enquêteprocedure kunnen financieren. De OK-bestuurder heeft geen activa aangetroffen die voor het maken van die kosten toereikend zijn, ook niet voor een beperkte tijd. De enquêteverzoeker toont zich bereid de werkzaamheden van de OK-functionarissen te financieren, maar stelt daaraan voorwaarden waaraan niet wordt voldaan.3 Verder is geen van de andere partijen bij de enquêteprocedure bereid tot vrijwillige financiering en ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor verplichte financiering. De Ondernemingskamer gaat er hierom vanuit dat de beloning van de OK-functionarissen niet kan worden voldaan, en beëindigt de desbetreffende onmiddellijke voorzieningen. Ook beëindigt de Ondernemingskamer het onderzoek.4

Vervolgens doet de Ondernemingskamer een laatste poging om financiering van de kosten van de enquêteprocedure mogelijk te maken. Zij overweegt er rekening mee te houden dat een of meer partijen boven beëindiging van het onderzoek en de onmiddellijke voorzieningen de voorkeur geeft aan vrijwillige financiering van de kosten van de enquêteprocedure voor een bedrag van voorlopig € 140.000. De Ondernemingskamer stelt partijen hiertoe in de gelegenheid en overweegt in verband daarmee dat ter terechtzitting aan de orde is geweest of financiering van een bedrag minder dan door de OK-functionarissen geraamd vooralsnog zou kunnen volstaan, opdat de OK-bestuurder nadat hij de beschikking heeft gekregen over de administratie, informatie en dossiers kan onderzoeken of de rechtspersonen over middelen beschikken die de OK-bestuurder en OK-beheerder in staat stellen om vervolgwerkzaamheden te verrichten. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat een bedrag van € 60.000 daartoe redelijkerwijs toereikend is en oordeelt dat van de OK-functionarissen niet kan worden verwacht dat zij hun werkzaamheden voortzetten, indien niet ten minste betaling van dit bedrag is gegarandeerd. De onderzoekers hoeven hun werkzaamheden niet direct aan te vangen, en kunnen de uitkomst van het onderzoek door de OK-bestuurder afwachten. Wel dient volgens de Ondernemingskamer reeds nu vast te komen staan dat financiering van de kosten van het onderzoek is gegarandeerd. Er bestaat geen bezwaar tegen, dat aan die garantie de voorwaarde wordt verbonden dat de verzoeken tot ontheffing van de OK-functionarissen worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal de OK-functionarissen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of zij bereid zijn hun werkzaamheden gedurende voormelde beperkte tijd en met het oog op het voormelde doel voort te zetten, op de voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van € 60.000 voor hun beloning en € 80.000 voor de kosten van het onderzoek.5 Uit een latere beschikking in Leaderland blijkt vervolgens dat de OK-functionarissen inderdaad bereid zijn gebleken hun werkzaamheden gedurende een beperkte tijd voort te zetten en de enquêteverzoeker de daartoe benodigde financiering van de kosten van de enquêteprocedure heeft verstrekt.6

Een aan Leaderland vergelijkbare situatie van financieringsonmacht deed zich voor in de Curaçaose enquêteprocedure TC. Uit een verslag van de OK-bestuurder7 blijkt hier dat de rechtspersoon niet in staat is om de geschatte kosten van het onderzoek ter hoogte van minimaal NAf 50.000 te financieren. Desgevraagd verklaart de enquêteverzoeker bereid te zijn dit bedrag te financieren. Het Gemeenschappelijk Hof oordeelt vervolgens het enquêteverzoek en het verzoek een voorlopige voorziening te treffen te behandelen indien de enquêteverzoeker zekerheid stelt voor een bedrag van NAf 50.000. Stelt de enquêteverzoeker niet tijdig – binnen vier weken – zekerheid, dan zal het Hof de enquêteverzoeker zo verstaan dat hij het enquêteverzoek intrekt, omdat uitvoering van het onderzoek niet kan plaatsvinden. De OK-bestuurder in TC verzocht ook te worden ontheven, omdat de rechtspersoon diens beloning niet kan financieren en partijen daartoe evenmin bereid zijn. Partijen hebben tegen inwilliging van dat verzoek geen bezwaar, althans geven te kennen niet langer te willen bijdragen in de financiering van de beloning van de OK-bestuurder. Het Gemeenschappelijk Hof ontheft daarop de OK-bestuurder uit zijn functie.8 Na een verlenging van de termijn om zekerheid te stellen,9 stelt de enquêteverzoeker dan zekerheid voor de kosten van het onderzoek en gelast het Gemeenschappelijk Hof een onderzoek.10

In ImmuHold bleek reeds bij de toewijzing van het enquêteverzoek dat de rechtspersoon niet in staat was de kosten van het onderzoek te financieren – partijen waren het daarover eens. De enquêteverzoeker gaf daarop te kennen eventueel bereid te zijn de kosten van het onderzoek ‘voor te schieten’. Alvorens een onderzoeker aan te wijzen, stelde de Ondernemingskamer hierop de enquêteverzoeker in de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of en, zo ja, tot welk bedrag hij bereid is een voorschot voor de kosten van het onderzoek te voldoen, waarbij tenminste aan een voorschot van € 15.000 moet worden gedacht.11 De enquêteverzoeker toonde zich inderdaad bereid een voorschot van € 15.000 te betalen, waarna de Ondernemingskamer een onderzoeker aanwees.12

Ook in Heusden Veste trad de enquêteverzoeker op als directe financier, en was waarschijnlijk sprake van (tijdelijke) financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon. De rechtspersoon werd in deze enquêteprocedure eerder verplicht de beloning van de OK-functionarissen te financieren,13 maar het was de enquêteverzoeker die optrad als financier. Daarbij kwamen de enquêteverzoeker en de rechtspersoon wel de mogelijkheid tot verhaal van de kosten van het onderzoek op de rechtspersoon overeen,14 waarover par. 6.4.6.3.

In KPNQwest beëindigde de Ondernemingskamer de enquêteprocedure, omdat (toereikende) bronnen van financiering voor de kosten van het onderzoek drie jaar na aanvang van de enquêteprocedure en ruim anderhalf jaar nadat het onderzoek was gelast, nog niet voorhanden waren. De enquêteverzoeker had in het kader van het debat hierover ook niet aannemelijk gemaakt en in het kader van dit debat was ook overigens niet aannemelijk geworden, dat en op welke wijze de resterende voor het onderzoek benodigde financiële middelen beschikbaar zouden (kunnen) worden gesteld. De Ondernemingskamer beëindigde het onderzoek onder de voorwaarde dat niet uiterlijk op 31 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer een schriftelijk bericht zal zijn ingekomen houdende de mededeling dat een bedrag van € 500.000 te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk ter beschikking van het gelaste onderzoek is of wordt gesteld.15 De enquêteverzoeker toonde zich bereid dit bedrag te financieren, waarmee de enquêteprocedure voortduurde.16

In Heron gelastte de Ondernemingskamer een enquête en overwoog: ‘De OK bepaalt dat verzoekers overeenkomstig hun aanbod voorshands de kosten van het onderzoek zullen betalen.’17 Uit de beschikking van de Ondernemingskamer blijkt overigens niet van financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon.

In Ekopron voerde de curator aan dat zich een boedeltekort voordeed, zodat de kosten van het onderzoek niet door (de boedel van) de rechtspersoon konden worden gefinancierd. Omdat de enquêteverzoeker zich wel bereid toonde de kosten van het onderzoek te financieren, kon de enquête toch doorgang vinden.18

Uit de jurisprudentie zijn ook voorbeelden bekend van indirecte financiering door de enquêteverzoeker. Zo toonde de enquêteverzoeker in TRP PVE zich later in de enquêteprocedure bereid ten behoeve van de getroffen onmiddellijke voorzieningen een gemaximeerde financiering aan de rechtspersoon te verstrekken, ‘te weten een maximumbedrag van € 50.000 voor de bestuurder [OK-bestuurder, PB] en een redelijke financiering voor toekomstige werkzaamheden van de beheerder van aandelen en betaling van zijn thans openstaande factuur.’19

In Text Lite stelde enquêteverzoeker VEB f 25.000 in de vorm van een achtergestelde lening beschikbaar aan de curator, ter financiering van de kosten van het onderzoek.20 De curator trad op als directe financier, en verzocht later ook verhaal van de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW.21

In Nijhuis Fabel financierde de enquêteverzoeker de beloning van de OK-functionarissen ‘namens Nijhuis Fabel’, de geënquêteerde rechtspersoon. De enquêteverzoeker verrekende het betaalde met een vordering die de rechtspersoon op hem had.22 Financiering van de beloning van de OK-functionarissen lijkt hier dus uit te gaan van de rechtspersoon. De enquêteverzoeker financierde eveneens de kosten van het onderzoek, welke kosten werden verrekend met dezelfde vordering.23 De betaling aan de onderzoeker is kennelijk ook uitgegaan van de rechtspersoon, nu de rechtspersoon later verhaal van de kosten van het onderzoek verzoekt en krijgt toegewezen, en art. 2:354 BW niet verder strekt dan een verhaalsmogelijkheid.24

Voorbeelden van subsidiaire financiering door de enquêteverzoeker zijn er ook. Zo deed zich in Dynasource de situatie voor dat na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek de rechtspersoon in staat van faillissement werd verklaard. De enquêteverzoeker zegde ter zitting toe te overwegen de kosten van een onderzoek voor te schieten indien de curator niet bereid is die kosten ten laste van de boedel te brengen. Om die reden wees de Ondernemingskamer het verzoek niet reeds op voorhand af, maar uiteindelijk kwam de Ondernemingskamer wel tot een afwijzing van het enquêteverzoek.25 Ook in Celebration en Omines Services was de enquêteverzoeker bereid de kosten van de enquêteprocedure respectievelijk kosten van het onderzoek te financieren, indien de rechtspersoon daartoe niet in staat zou blijken.26 Verder was de enquêteverzoeker in Earth Resonance bereid zo nodig € 20.000 voor de beloning van de te benoemen OK-bestuurder aan de rechtspersoon voor te schieten. De Ondernemingskamer overwoog de OK-bestuurder de instructie te geven zijn werkzaamheden te beëindigen zodra de rechtspersoon over onvoldoende financiële middelen beschikt om de verdere kosten van de OK-bestuurder te betalen.27

In Sampan Trading verklaarde de enquêteverzoeker ter terechtzitting ‘de kosten van het onderzoek (voorshands) te willen dragen’. De Ondernemingskamer gelastte een onderzoek en bepaalde in het dictum van haar toewijzingsbeschikking dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van de rechtspersoon.28 Dat lijkt eveneens te duiden op een subsidiaire betalingsverplichting voor de enquêteverzoeker. Tot een onderzoek kwam het in Sampan Trading uiteindelijk niet, omdat partijen een minnelijke regeling wisten te bereiken.29

Verder denkbaar is de vrijwillige financiering door de enquêteverzoeker en een of meer belanghebbenden tezamen. Randvoorwaarde daarvoor is dat zowel de enquêteverzoeker als de belanghebbende(n) ingrijpen van de Ondernemingskamer wensen. In Investpharma benoemde de Ondernemingskamer een OK-bestuurder en OK-beheerder. Hun beloning werd indirect gefinancierd door de enquêteverzoeker en een belanghebbende tezamen. De Ondernemingskamer bracht de beloning van de OK-functionarissen immers ten laste van de rechtspersoon, en overwoog: ‘Beide partijen hebben ter zitting toegezegd een bedrag van € 25.000 (elk) ter beschikking te zullen stellen ten behoeve van de voorfinanciering van de kosten die gepaard gaan met de te treffen onmiddellijke voorzieningen.’30 Ook in Meavita vond gezamenlijke financiering plaats: de curatoren financierden een bedrag van € 950.000 aan de kosten van het onderzoek uit de boedel; de enquêteverzoeker droeg een bedrag van € 50.000 bij.31 In Text Lite droegen enquêteverzoeker VEB, belanghebbende VEH en de curator ieder f 25.000 bij ter financiering van de kosten van het onderzoek.32

Het komt ook wel voor dat de enquêteverzoeker financiering toezegt, maar daadwerkelijke financiering uitblijft. Zie hierover nader par. 6.4.5.