Rb. Rotterdam, 21-05-2010, nr. 350723 / KG ZA 10-249

de vennootschap onder firma

Eet- & Bierlokaal Cambrinus V.O.F.,

gevestigd te Rotterdam,

eisers,

advocaat mr. A.H.Chr. Heere te Rotterdam,

Tezamen met de heer [Z] is [eiser 1] vennoot in Cambrinus. Park-zicht is een onderneming die een restaurant exploiteert in Rotterdam. Per 9 maart 2010 heeft Parkzicht haar deuren geopend als The Harbour Club Rotterdam.

In de periode van 1 september 2004 tot en met 31 december 2009 heeft [eiser 1] als bedrijfsleider werkzaamheden verricht voor Parkzicht. In dat kader zijn partijen op 1 sep-tember 2004 een overeenkomst voor de duur van twee jaar aangegaan, die op 1 september 2006 is voortgezet voor de duur van opnieuw twee jaar en per 1 september 2008 voor onbe-paalde tijd. In de overeenkomsten, die in de kop “managementovereenkomst” vermelden en waarin partijen als opdrachtgever respectievelijk opdrachtnemer zijn aangeduid, is onder meer het volgende opgenomen:

Opdrachtnemer stelt voor de werkzaamheden ten behoeve van de opdrachtgever in begin-sel 2.080 uren per jaar ter beschikking (40 uur per week).

Op basis van 2.080 uren per kalenderjaar ontvangt opdrachtnemer voor de te verrichten werkzaamheden een vergoeding van € 45.000,00 (…) per kalenderjaar exclusief omzetbelas-ting (€ 3.750,00 excl. B.T.W. per maand).

Voor dit bedrag zal opdrachtnemer aan het einde van elke kalendermaand aan opdrachtge-ver een factuur zenden. Opdrachtgever zal deze factuur binnen acht dagen na ontvangst vol-doen.

Aan de eis hebben [eiser 1] en Cambrinus - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - primair ten grondslag gelegd dat de overeenkomst tussen partijen is te kwalifi-ceren als een arbeidsovereenkomst die niet (rechtsgeldig) is opgezegd. Parkzicht is daarom gehouden haar verplichtingen op grond van de overeenkomst na te komen. Voor het geval de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een managementovereenkomst hebben [eiser 1] en Cambrinus zich eveneens op het standpunt gesteld dat die overeenkomst nog voortduurt. De brief van 31 oktober 2009 is nooit ontvangen. Het spoedeisend belang is erin gelegen dat [eiser 1] sinds 1 januari 2010 geen inkomsten meer heeft.

Parkzicht heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de eis en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling van [eiser 1] en Cambrinus in de kosten van de procedure. Daartoe heeft Parkzicht - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aange-voerd dat de overeenkomst tussen partijen moet worden geduid als een managementover-eenkomst en dat deze overeenkomst in het gesprek op 30 oktober 2009 dan wel in de brief van 31 oktober 2009 is beëindigd per 1 januari 2010. Betwist wordt dat sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van [eiser 1] en Cambrinus.

De beoordeling

De vordering is naar haar aard spoedeisend. In zoverre zijn [eiser 1] en Cambrinus dan ook ontvankelijk in hun vordering.

In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder na-der onderzoek naar die feiten, beoordeeld worden of de vordering van [eiser 1] en Cambrinus in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat, vooruitlopend daarop, gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vordering reeds nu gerecht-vaardigd is.

De eerste vraag die in deze procedure moet worden beantwoord, is of de tussen partijen ge-sloten overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, zoals aan de primaire vordering ten grondslag is gelegd. Ingevolge artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeids-overeenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te ver-richten. Met de zinsnede “in dienst van” wordt het vereiste van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer aangeduid, waarbij bepalend is of de werknemer zijn arbeid in ondergeschiktheid aan de werkgever verricht. Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt be-paald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aan-merking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt dat zij bij het aangaan daarvan een ma-nagementovereenkomst hebben beoogd. Die term wordt immers vermeld op meerdere plaat-sen in de overeenkomst en zelfs in de kop. De aanduiding van partijen als opdrachtgever respectievelijk opdrachtnemer duidt eveneens op een managementovereenkomst. De over-eenkomst is aangegaan met Cambrinus, waarbij in de considerans is vermeld dat Cambrinus werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van Parkzicht. Het persoonlijk karakter van de arbeidsovereenkomst brengt mee dat een werknemer slechts een natuurlijk persoon kan zijn. Dat [eiser 1] de werkzaamheden conform artikel 2.1 namens Cambrinus zal verrichten laat onverlet dat Cambrinus wederpartij bij de overeenkomst is. Ook de omstandigheid dat een te factureren vergoeding is overeengekomen, waarover omzetbelasting in rekening mag worden gebracht, duidt eerder op het bestaan van een zakelijke samenwerkingsovereen-komst (zoals de managementovereenkomst) dan op het bestaan van een arbeidsovereen-komst. Van inhouding van sociale premies en loonbelasting is geen sprake. Bij dit alles neemt de voorzieningenrechter eveneens in aanmerking dat uit de door Parkzicht overgeleg-de stukken is gebleken dat [eiser 1] op 31 augustus 2004 een optie op de koop van 617 aandelen in Parkzicht voor een bedrag van € 30.000,00 is aangegaan en op 8 januari 2004 een bedrag van € 25.000,00 heeft geleend van de aan Parkzicht gelieerde onderneming Van Leeuwen Horecagroep B.V. Ook deze aspecten wijzen op een zakelijke samenwerking.

De wijze waarop partijen feitelijk invulling hebben gegeven aan de overeenkomst zou onge-acht hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen tot de conclusie kunnen leiden dat, hoewel partijen hun rechtsverhouding anders hebben aangeduid, door die feitelijke invulling alsnog een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrech-ter is dat in het onderhavige geval echter niet het geval. Cambrinus heeft steeds facturen verzonden aan Parkzicht, die als omschrijving “managementfee” vermelden en waarin maandelijks een bedrag van € 4.462,50 inclusief BTW in rekening is gebracht. Dat structu-reel gedurende een 40-urige werkweek werkzaamheden zijn verricht brengt nog niet direct mee dat sprake is van een arbeidsovereenkomst: ook andere juridische constructies, zoals de managementovereenkomst, kunnen aan het op een dergelijke wijze verrichten van werk-zaamheden ten grondslag liggen. Van een gezagsverhouding is, mede gelet op de stellingen van Parkzicht dat [eiser 1] geen enkele verantwoording hoefde af te leggen en dat de gang van zaken slechts eens per twee maanden werd besproken, onvoldoende gebleken.

Een en ander leidt tot het voorlopige oordeel dat de overeenkomst tussen partijen niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Beide partijen gaan er in dat geval van uit dat de overeenkomst moet worden geduid als een managementovereenkomst. De vol-gende vraag die moet worden beantwoord, is of aan die managementovereenkomst een ein-de is gekomen.

Partijen twisten over de vraag of de brief van 31 oktober 2009 [eiser 1]/Cambrinus heeft bereikt. In deze procedure zal de ontvangst van die brief, gelet op de betwisting daar-van en op de onmogelijkheid van nadere bewijslevering, niet komen vast te staan. De voor-zieningenrechter is voorshands echter desondanks van oordeel dat aan de managementover-eenkomst per 1 januari 2010 een einde is gekomen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking. Parkzicht heeft onweersproken gesteld dat zij over de jaren 2004 tot en met 2009 een verlies heeft geleden van gemiddeld € 300.000,00 per jaar en dat zij zich daarom genoodzaakt voelde tot een reorganisatie over te gaan. Ter zitting heeft [eiser 1] erkend dat in dit kader verschillende gesprekken zijn gevoerd en dat hij wist dat de formule van “The Harbour Club” gevolgd zou gaan worden. Mede gelet op de door Park-zicht overgelegde verklaringen komt het de voorzieningenrechter in dat kader aannemelijk voor dat in het gesprek dat op 30 oktober 2009 heeft plaatsgevonden de beëindiging van de samenwerking aan de orde is geweest. Die aanname wordt versterkt door de omstandigheid dat [eiser 1] na 1 januari 2010 geen werkzaamheden voor Parkzicht meer heeft ver-richt, dat hij zich eerst bij brief van 12 februari 2010 beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden en in deze procedure niet duidelijk is geworden of [eiser 1] na 1 ja-nuari 2010 nog facturen aan Parkzicht heeft verzonden.

Nu in deze procedure wordt uitgegaan van de beëindiging van de managementovereenkomst per 1 januari 2010, is voor toewijzing van de vorderingen geen plaats. [eiser 1] en Cambrinus worden, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure. Inzake de gevorderde rente over de proceskosten zal worden beslist zoals hierna is vermeld.