6.1.2 Initiatief bij partijen

In de zaak Asturcom werd van de rechter niet vereist dat hij de totale passiviteit van de consument sauveerde.1 Hoewel in hoofdstuk vijf al werd beschreven dat een groot deel van de uitkomst van die zaak werd ingegeven door de specifieke arbitrale setting van die procedure, kan daar volgens mij wel uit worden afgeleid dat het in eerste instantie aan partijen is om de inzet van de procedure te bepalen en dat de rechter zulks niet ambtshalve behoeft te doen. In Asturcom betekende dat dat de rechter niet ambtshalve de vraag naar de vernietiging van het arbitrale vonnis hoefde op te werpen. De inzet van de procedure betrof namelijk de verkrijging van een exequatur, de consument had op geen enkele wijze geparticipeerd in het proces en bovendien niet aangegeven het niet eens te zijn met de uitspraak in de arbitrageprocedure.

Hoe verhoudt het voorgaande zich tot de grondslag van de plicht tot ambtshalve ingrijpen, zoals door het HvJ EU geformuleerde in Océano en zijn daaropvolgende arresten? Deze bestaat immers uit het beschermen van de consument tegen een te passieve houding in het proces. Immers, een consument is minder goed op de hoogte van zijn rechten of ondervindt (financiële) moeilijkheden bij de uitoefening van die rechten. Het resultaat in de zaak-Asturcom lijkt moeilijk te rijmen met dit uitgangspunt. In dit arrest wordt op zijn minst gesuggereerd dat de in Océano c.s. geformuleerde bescherming van de consument nimmer is bedoeld voor de consument die totaal passief is. Weliswaar geeft het HvJ EU aan dat deze passiviteit niet volledig behoeft te worden weggenomen door de rechter, hetgeen ruimte laat om dit arrest met de eerdere rechtspraak te verenigen, maar het blijft vreemd dat de passiviteit van de consument de basis vormt voor de plicht tot ambtshalve ingrijpen maar dat dit er niet toe leidt dat passiviteit volledig dient te worden weggenomen door de rechter. Tenminste, vanuit het perspectief van de effectiviteit van het EUrecht.

Het EU-recht waarborgt echter ook de beginselen van artikel 6 EVRM, beginselen die ook ten grondslag liggen aan artikel 23 Rv. En dat maakt het alternatief voor de uitkomst in het Asturcom-arrest nog onaantrekkelijker: het toestaan dat de rechter een vernietiging van een arbitraal vonnis uitspreekt binnen een exequaturprocedure en daarmee min of meer zelf een vernietigingsprocedure start. Een dergelijke benadering verdraagt zich net zomin met de aan artikel 23 Rv ten grondslag liggende uitgangspunten als het toestaan dat de rechter meer of anders zou toewijzen dan gevorderd. Waar het probleem bij het meer of anders toewijzen dan gevorderd nog vooral school in het beginsel van hoor en wederhoor, zullen de bezwaren in dit geval vooral voortkomen uit het onpartijdigheidsbeginsel. Immers, de rechter zou bij het ambtshalve starten van een vernietigingsprocedure blijk geven van een zekere vooringenomenheid.