Rechtsbescherming voor onvrijwillige schuldeisers

In voetbal is het simpel: je bent op tijd of je bent te laat. Als je te laat bent, moet je zorgen dat je op tijd vertrekt. Aldus voetballer en taalvirtuoos Johan Cruijff. Het kan in het recht net zo simpel zijn, zij het dat als men te laat is, de gevolgen een stuk ingrijpender zijn. Het Nederlandse recht dreigt te laat te zijn in het faillissementsrecht, waar de verschillen in uitkeringspercentages tussen de uiteenlopende typen schuldeisers in faillissementen de pan uit rijzen.

Zo ziet een zekerheidsgerechtigde gemiddeld 63 tot 74,5% van zijn vordering vergoed, terwijl een “gewone” schuldeiser slechts met 1% naar huis gaat.2 Dat is op zichzelf genomen cru, maar opmerkelijker is dat bij de verdeling van de boedel voorbij wordt gegaan aan een essentieel onderscheid tussen typen schuldeisers. Er wordt geen rekening gehouden met de vraag of de schuldeiser dat op vrijwillige of onvrijwillige basis is. Is de schuldeiser ooit willens en wetens een verbintenis aangegaan met de gefailleerde óf heeft de gefailleerde een onrechtmatige daad gepleegd jegens de schuldeiser? Dat onderscheid zou uit moetenmaken.

Onder de vrijwillige schuldeisers vallen in de eerste plaats zekerheidsgerechtigden en verder handelscrediteuren. Onder de onvrijwillige schuldeisers vallen bijvoorbeeld slachtoffers van milieuschade, overheden ten aanzien van saneringskosten, en slachtoffers van bewust verslavend gemaakte medicatie.3

De vrijwillige schuldeisers hebben een proces van wilsvorming kunnen doorlopen, beogen met het sluiten van de overeenkomst winst of een andere vorm van voordeel te behalen, en hebben de mogelijkheid gehad om de financiële toestand van de wederpartij in kaart te brengen. De onvrijwillige schuldeiser heeft naar zijn aard – anders dan de vrijwillige schuldeisers – geen keus gehad om schuldeiser te worden, nooit gerekend op een win-win-situatie, en kon ook niet de financiële gezondheid van de dader vooraf vaststellen. Toch ontvangt een schuldeiser die dat tegen wil en dank is bij een faillissement (vrijwel) niets terug, en de zekerheidsgerechtigde die wel bewust de keus heeft gemaakt om in zee te gaan met de gefailleerde en bovendien toezicht heeft kunnen houden, (vrijwel) alles terug. Dat is de wereld op zijn kop.

Vandaar dat wij voorstander zijn van een superpreferentie voor onvrijwillige schuldeisers. Dat houdt kort gezegd in dat de onvrijwillige schuldeisers het recht krijgen om zich als eerste op alle, en dus ook de met zekerheidsrechten bezwaarde, activa te verhalen.4

Recent is dit onderscheid tussen schuldeisers in de literatuur scherp naar voren gekomen in het kader van WHOA-procedures, is er in tijdschrift Milieu en Recht inhoudelijk over gedebatteerd, kwam het aan de orde bij een proefschrift over voorrechten, verscheen de “onvrijwillige schuldeiser” bij de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en Internationaal Insolventierecht,5 en in de nieuwe druk van Van het concern.6

Dat is een goed begin, maar niet het hele werk. De oplossing vereist een wetswijziging en is dus in handen van de wetgever. Ondanks dat het onderscheid tussen typen schuldeisers in drie verkiezingsprogramma’s voor de Tweede Kamerverkiezingen van 2023 staat, heeft de voormalige Staatssecretaris voor Rechtsbescherming – naar aanleiding van gerichte Kamervragen dit jaar – de handschoen niet opgepakt voor de onvrijwillige schuldeisers.

In Nederlandse en Anglo-Amerikaanse literatuur over de verhouding tussen zekerheidsgerechtigden en onvrijwillige schuldeisers in faillissement, is één terugkerend argument te ontwaren tegen de voorrang van onvrijwillige schuldeisers in faillissement. De voorstanders van het behoud van de huidige voorrang van zekerheidsgerechtigden stellen dat een wijziging van dat systeem de kredietverlening aan bedrijven negatief zou beïnvloeden.

Dit is gevoelsmatig geen onaannemelijk argument. Het is denkbaar dat banken hogere rentes zouden vragen, of minder happig zullen zijn op kredietverlening aan risicovolle bedrijven. Het is echter geen wet van Meden en Perzen. Het is bovendien niet te toetsen, want het is hypothetisch van aard. Mede daarom wordt ook in de literatuur de vraag gesteld of het genoemde effect zich daadwerkelijk voordoet.7

Laten we ondanks deze twijfels bij het argument aannemen dat, als ons voorstel werkelijkheid wordt, dit daadwerkelijk zou leiden tot verminderde kredietverlening. Ook dan zou het argument de toets der kritiek niet doorstaan. Het zou namelijk in (vrijwel) geen geval kunnen rechtvaardigen dat onschuldige partijen zonder invloed hun belang zouden moeten laten varen ten bate van partijen die wel invloed kunnen uitoefenen. De achterliggende rechtseconomische veronderstelling dat alles (ook netto welvaartstoename) goed is zolang de “winnaar” maar meer wint dan de “verliezer” verliest, is niet de onze.

Aannemelijker is dat een systeem waarin onvrijwillige schuldeisers bij faillissement voorrang genieten leidt tot een scherpere en dus betere monitoring door de zekerheidsgerechtigde op het bedrijf waar het geld aan geleend heeft. Deze heeft er immers baat bij dat er geen onvrijwillige schuldeisers ontstaan. Daarmee is het goed mogelijk dat superpreferentie voor onvrijwillige schuldeisers minder ongevallen en dus minder economische schade als gevolg heeft. Anders gesteld: het voorstel leidt tot economische vooruitgang.

Kortom, het is moeilijk te verdedigen dat onvrijwillige schuldeisers met lege handen blijven, terwijl de sterkste schuldeisers (veelal banken) mede dankzij de hoge uitkeringspercentages bij diezelfde faillissementen, jaarlijks miljarden overmaken aan hun vrijwillige aandeelhouders.8 Het huidige systeem is maatschappelijk ongezond en werkt misbruik in de hand. Bij elkaar genoeg reden om op tijd te vertrekken en de wet te wijzigen. Zodat wij allemaal in de nabije toekomst op het huidige systeem kunnen terugkijken zoals op de advertentie voor Chief Whip; die ook toen ruim over zijn tijd was.