20.3.1 De "anomalie" van vaststelling van de jaarrekening door de AvA

Een eerste onderwerp waarbij het dooreenlopen van de functies en doelstellingen van de publicatieverplichtingen een rol speelt, is bij de bevoegdheid van de AvA om de (geconsolideerde) jaarrekening van Nederlandse beursvennootschappen vast te stellen.1 In de literatuur wordt reeds enige tijd — in ieder geval sinds 2002 — bepleit om wettelijk bepalen dat het bestuur van de vennootschap de jaarrekening vaststelt en dat daarbij aan de AvA geen rol (meer) toekomt.2 Ik ben het met dit pleidooi, zowel voor wat betreft de enkelvoudige als de geconsolideerde jaarrekening van Nederlandse beursvennootschappen, eens. De reden hiervoor is dat de vaststellingsbevoegdheid van de AvA, zoals in de literatuur is opgemerkt, "nog de klassieke "vennootschapsrechtelijke" idee van rekening en verantwoording aan de AVA als het ledenorgaan van de NV [weerspiegelt] (...)."3 De aan art. 2:101, lid 3, BW, ten grondslag liggende gedachte lijkt te zijn dat de (geconsolideerde) jaarrekening een op zichzelf staande "verantwoordingsfunctie" vervult en geen rol zou vervullen in het prijsvormingsproces op de effectenmarkt. Van een dergelijke op zichzelf staande verantwoordingsfunctie is echter geen sprake (meer) bij Nederlandse beursvennootschappen. Deze publiceren hun (geconsolideerde) jaarrekening ruim voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering waarop over de vaststelling van die jaarrekening wordt besloten. Hierdoor is op het moment van publicatie van de (geconsolideerde) jaarrekening door beursvennootschappen sprake van een samenval van het afleggen van "rekening en verantwoording" met de rol die die financiële informatie speelt in het prijsvormingsproces op de effectenbeurs.4 Hiermee is de gedachte die ten grondslag ligt aan art. 2:101 lid 3 BW achterhaald; in de woorden van Raaijmakers: "[d]at de AVA pas vele weken later formeel besluit over die "vaststelling" is, wel beschouwd, een anomalie geworden".5

Dat schrappen van deze vaststellingsbevoegdheid in de rede ligt, wordt bovendien versterkt door de wijzigingen die in Boek 2 BW en in de Wft zijn aangebracht als gevolg van de implementatie van de Transparantierichtlijn. Onder meer om dat als gevolg daarvan voor Nederlandse beursvennootschappen, op basis van art. 5:25 Wft, geldt dat zij de jaarlijks financiële verslaggeving sneller moeten publiceren dan voorheen. Maar ook omdat, zoals reeds is opgemerkt6, uitdrukkelijk in de wetsgeschiedenis is bepaald dat de te publiceren jaarlijkse financiële verslaggeving "op het moment van algemeenverkrijgbaarstelling nog niet [behoeft] te zijn vastgesteld door de AvA in de zin van artikel 2:101, derde lid, BW."7 Uit (het voorstel voor) de Transparantie-richtlijn blijkt dat dit een bewuste keuze van de Europese regelgever is geweest.8 Bovendien blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van die richtlijn dat de invoering van die uiterste publicatietermijn tot doel heeft om bij te dragen aan de adequate werking van de effectenmarkten.9 Gezien deze sterke (re) nadruk op die doelstelling in de Transparantierichtlijn, had het voor de hand gelegen dat de Nederlandse wetgever — uiterlijk bij de implementatie van die richtlijn per 1 januari 2009 — voor Nederlandse beursvennootschappen de vaststelling van de jaarrekening door de AvA zou hebben geschrapt.10