Hof Den Haag, 08-08-2023, nr. 200.235.298/02

Team familie

Zaaknummer : 200.235.298/02

Zaak- rolnummer rechtbank : C/10/369726 / HA ZA 11-9

Inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. H.J.W. Alt te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.C. Kool te Amsterdam.

Bij exploot van 9 maart 2018 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het proces-verbaal van 5 oktober 2011 voor zover het slot van pagina 3 daarvan is te zien als een beslissing c.q. daarin een beslissing is opgenomen, alsmede van de vonnissen, respectievelijk op 18 mei 2011, 27 juli 2011, 9 januari 2013, 6 augustus 2014, 19 april 2017 en 13 december 2017 onder zaaknummer C/10/369726 / HA ZA 11-9 door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie..

Op 19 september 2018 is een pleidooi gehouden in verband met de door [appellante] in de appeldagvaarding ingestelde incidentele vordering, welke vordering door [geïntimeerde] bij antwoordconclusie is bestreden.

De zaak is vervolgens, in verband met mediation, van de rol gehaald.

Op 10 december 2019 is de zaak op verzoek van partijen weer opgebracht omdat de mediation niet is geslaagd.

Het hof heeft bij tussenarrest van 12 mei 2020 de incidentele vordering afgewezen en [appellante] in de proceskosten van het incident veroordeeld.

Op 4 augustus 2020 heeft [appellante] een memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis en incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad althans tot zekerheidsstelling genomen. Hierbij heeft hij 14 grieven geformuleerd (het hof merkt op dat [appellante] de laatste grieven abusievelijk verkeerd heeft genummerd).

Op 1 september 2020 heeft [geïntimeerde] een antwoordconclusie in het incident genomen.

Het hof heeft bij tussenarrest van 8 december 2020 de incidentele vordering van [appellante] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten in het incident.

Op 29 december 2020 heeft [appellante] een akte rectificatie schrijffouten memorie van grieven genomen.

Op 16 februari 2021 heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep genomen en hierbij drie grieven in incidenteel appel geformuleerd.

Op 4 mei 2021 heeft [appellante] bij memorie van antwoord in incidenteel appel gereageerd.

[appellante] heeft vervolgens pleidooi gevraagd. Dat pleidooi is gehouden op 9 september 2021. De advocaten van partijen hebben toen pleitnota’s voorgedragen en overgelegd.

Ter gelegenheid van het pleidooi is er door beide partijen een akte genomen:

- de brief met bijlagen H18 tot en met 22 van mr. Alt van 25 augustus 2020;

- de brief met bijlage H23 van mr. Alt van 25 augustus 2020;

- de akte uitlaten producties van mr. Kool van 9 september 2021.

Op 6 april 2023 heeft op verzoek van [appellante] een tweede pleidooi plaatsgevonden aangezien één van de raadsheren die bij het eerste pleidooi aanwezig was niet meer in staat is om het arrest mede te wijzen.

Voor het pleidooi heeft appellant nog een akte genomen tot het in geding brengen van stukken. Het betreft de producties H24, H25, H26 en H27.

Tijdens het pleidooi hebben de advocaten van partijen een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

1. Voor zover tegen de feiten geen grieven zijn geformuleerd gaat het hof uit van de feiten zoals deze door de rechtbank in de bestreden vonnissen zijn vastgesteld.

Enige relevante feiten

[appellante] en [geïntimeerde] zijn de zoon en dochter van [erflaatster] (hierna: erflaatster).

Erflaatster heeft de woning aan de [adresgegevens 1] (hierna: de woning) die haar eigendom was, bij akte van levering van 17 juli 1995 in eigendom overgedragen aan [appellante] voor fl. 479.500,-, waarbij aan erflaatster het recht van gebruik en bewoning van de woning is verleend. Vanaf de datum van levering komen de baten ten goede aan [appellante] , zijn de lasten voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte. De woning is bezwaard met een eerste recht van hypotheek van fl. 250.000,- ten laste van erflaatster en [appellante] en een tweede recht van hypotheek van fl. 275.000,- ten laste van [appellante] en diens echtgenote. In voornoemde akte van levering zijn erflaatster en [appellante] een overeenkomst van geldlening aangegaan ten bedrage van de hoofdsom. [appellante] is over deze lening geen rente verschuldigd en is niet verplicht aflossingen te doen. De hoofdsom of het onafgeloste restant daarvan is te allen tijde opeisbaar.

Bij akte van 26 oktober 2005 heeft erflaatster afstand gedaan van het recht van gebruik en bewoning van de woning.

Op 2 mei 2009 is erflaatster te [locatie] overleden. Volgens het laatste testament van erflaatster (akte d.d. 26 november 2001) is [appellante] haar enige erfgenaam.

Op 9 september 2010 heeft [notaris 1] , notaris te Rotterdam, [appellante] bij brief laten weten dat [geïntimeerde] geïnformeerd wenst te worden over de afwikkeling van de nalatenschap en haar rechten met betrekking tot de nalatenschap.

[geïntimeerde] heeft zich vervolgens, bij schrijven van voornoemde notaris van 29 september 2010, beroepen op haar legitieme portie en verzocht om een boedelbeschrijving teneinde de omvang van haar legitieme portie te kunnen berekenen.

2. Bij vonnis in incident van 18 mei 2011 is de incidentele vordering van [appellante] om de zaak naar de kantonrechter te verwijzen, afgewezen.

3. De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 27 juli 2011 een comparitie van partijen bevolen.

4. Bij tussenvonnis van 9 januari 2013 is bepaald dat de zaak op de rol wordt geplaatst voor het nemen van akte aan de zijde van [appellante] teneinde zich uit te laten over de aangekondigde deskundigenrapportage. De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk teneinde de omvang van de legitieme portie vast te kunnen stellen. De deskundigenrapportage zal zien op de volgende bestanddelen van de nalatenschap, kort gezegd: de woning, het appartementsrecht te Portugal en de grond te Canada. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

5. Het deskundigenbericht is bij tussenvonnis van 6 augustus 2014 door de rechtbank bevolen met benoeming van de heer [deskundige] tot deskundige.

Voorts is [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs van de door hem gestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot de aan- en verkoop van het grondperceel in Canada, in het bijzonder met betrekking tot de door hem gestelde overeenkomst van lastgeving en van zijn stellingen dat hij op eigen naam voor rekening van zijn moeder een perceel grond in Canada heeft gekocht en uit dien hoofde van zijn moeder nog te vorderen had (ten minste)

fl. 185.500,-.

6. In het tussenvonnis van 19 april 2017 heeft de rechtbank, onder meer, de legitimaire massa vastgesteld op € 1.845.181,20, en daarmee de legitieme portie van [geïntimeerde] berekend op € 461.295,30. Een verzoek tot een betalingsregeling van [appellante] is gehonoreerd, onder de voorwaarde van een door de rechtbank goed te keuren zekerheid voor de voldoening van de hoofdsom en rente. [appellante] is bij dit tussenvonnis in de gelegenheid gesteld bij akte deze zekerheid te overleggen en [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld op deze akte te reageren.

7. In het eindvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank Rotterdam, met verwijzing naar het overwogene in het tussenvonnis van 19 april 2017:

in conventie en in reconventie:

-de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd,

in conventie, uitvoerbaar bij voorraad:

- [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 461.295,30 binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de betekening tot aan de dag van algehele voldoening;

- [geïntimeerde] veroordeeld om ter zake van het deskundigenbericht aan [appellante] te betalen een bedrag van € 375,- binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de betekening tot aan de dag van algehele voldoening;

-het meer of anders gevorderde afgewezen;

In reconventie:

-de vordering afgewezen.

8. [appellante] vordert – na wijziging van eis, met inachtneming van het gestelde in de akte van rectificatie schrijffouten memorie van grieven – dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. a) de vonnissen van de rechtbank te Rotterdam gewezen onder zaak- en rolnummer

C/10/369726 / HA ZA 11-9 en uitgesproken op 18 mei 2011, 27 juli 2011, 9 januari 2013, 6

augustus 2014, 19 april 2017 en 13 december 2017 tussen [appellante] als gedaagde en

[geïntimeerde] als eiseres vernietigt, en opnieuw rechtdoende:

b) de vorderingen vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg, zoals door [geïntimeerde] als eiseres ingesteld, afwijst, en [geïntimeerde] veroordeelt de gevolgen naar aanleiding van vernietiging van de vonnissen van de rechtbank ongedaan te maken en derhalve het betaalde, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag der betaling aan [appellante] te voldoen en [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

c) (het hof begrijpt) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van het bedrag aan de nalatenschap, derhalve aan [appellante] van € 85.876,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2011, te weten de datum van de conclusie van antwoord waarin deze vordering geldend wordt gemaakt, althans met ingang van een zodanige dag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren tot aan de dag der algehele voldoening, althans indien [geïntimeerde] onverhoopt toch een vordering geldend kan maken jegens de nalatenschap en [appellante] (het hof begrijpt: te bepalen) dat deze vordering voor verrekening in aanmerking komt.

d) (het hof begrijpt) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de schade op te maken bij staat en te vereffenen bij de wet welke [appellante] zal hebben geleden als gevolg van de beslag- en executiemaatregelen hangende deze procedure en hangende dit hoger beroep.

e) voor recht verklaart dat erflaatster en [appellante] een allesomvattende overeenkomst hebben gesloten op of omstreeks 17 juli 1995, waarbij alle door [appellante] betaalde kosten die erflaatster anders zelf had moeten maken zijn verrekend met de door [appellante] verschuldigde koopprijs, hetgeen zich heeft geuit in de in randnummer 7 aangeduide ondertekende overeenkomsten, waarvan de berekening en verantwoording verder in grief VI is uitgewerkt en op basis waarvan [appellante] fl. 502.990,- (in euro's: € 227.990,10) heeft afgelost en derhalve fl. 26.490,- (ofwel € 12.020,63) te veel heeft betaald op de koopsom, en dat het te veel betaalde moet worden opgenomen in de boedelbeschrijving.

f) voor recht verklaart dat de bedragen waarvoor erflaatster telkens heeft getekend en die in grief VI worden behandeld en besproken, gelden als afbetaald op die schuld, dan wel subsidiair als vordering van [appellante] op de nalatenschap bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] in mindering kunnen worden gebracht op de schuld van fl. 479.500 betreffende de aankoop van de woning op 17 juli 1995, zodat die geheel is afgelost.

g) voor recht verklaart dat de nalatenschap van erflaatster negatief is primair tot een bedrag van ten minste € 165.162,49, althans zodanig negatief dat de legitieme van [geïntimeerde] nihil is en meer subsidiair vaststelling van de legitieme op een (veel) lager bedrag dan de rechtbank heeft vastgesteld.

h) voor recht verklaart dat ook de lening van € 20.000,- is afgelost.

i. i) voor recht verklaart dat ten aanzien van het Canadaproject [appellante] een te verrekenen vordering op de nalatenschap heeft van € 125.728,30, waardoor deze nalatenschap (zwaar) negatief is en deze vordering moet worden opgenomen in de boedelbeschrijving.

j) voor recht verklaart dat ook de nadien opgekomen afwikkelingskosten ad € 16.219,05 bedragen, zoals in randnummer (het hof begrijpt:) 161 van de memorie van grieven beschreven.

k) het door [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslag op de woning van [appellante] aan de [adresgegevens 1] bij arrest opheft, dan wel [geïntimeerde] gebiedt op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, althans een door het hof te bepalen bedrag, het op dat huis gelegde conservatoire beslag op te heffen en (het hof begrijpt: [geïntimeerde] ) verbiedt eveneens op straffe van een gelijke dwangsom opnieuw beslag te leggen.

Kosten rechtens.

9. [geïntimeerde] voert verweer en vordert dat het hof [appellante] niet-ontvankelijk verklaart in zijn hoger beroep, althans dit hoger beroep ongegrond verklaart met afwijzing van de vorderingen van [appellante] en de door [appellante] bestreden vonnissen van de rechtbank Rotterdam bekrachtigt, voor zover nodig met aanvulling of verbetering van gronden, voor zover [geïntimeerde] daartegen geen incidentele grieven heeft gericht.

In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] dat het hof de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2017 en 13 december 2017 met zaaknummer/rolnummer: C/10/369726 / HA ZA 11-9, vernietigt voor zover zij in incidenteel appel daartegen grieven heeft gericht en de vordering van [geïntimeerde] in incidenteel appel tot veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] binnen twee weken na het arrest van het hof van een legitieme portie van € 496.295,30 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2010, althans vanaf 17 december 2010, althans vanaf een door het hof te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening toe te wijzen.

In zowel principaal als incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] om [appellante] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

10. [appellante] concludeert dat de grieven in het incidenteel appel niet slagen en verworpen dienen te worden, kosten rechtens.

Enige overwegingen vooraf

11. Het hof stelt voorop dat [appellante] zijn vierde grief, die ziet op het appartementsrecht te Portugal, tijdens het pleidooi van 9 september 2021 heeft ingetrokken. Deze grief behoeft derhalve geen bespreking meer.

12. De eerste grief van [appellante] – waarin hij stelt dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 9 januari 2013 ten onrechte heeft opgenomen dat [geïntimeerde] en [appellante] beiden erfgenamen van erflaatster zijn – slaagt. Zoals hiervoor onder ‘enige relevante feiten’ is weergegeven, is alleen [appellante] erfgenaam van erflaatster. Het hof merkt overigens op dat in rechtsoverweging 2.3 van datzelfde vonnis [appellante] wel als enig erfgenaam wordt genoemd en de rechtbank in zijn beoordeling is uitgegaan van [appellante] als enig erfgenaam.

De geschilpunten

13. Uit de stukken en uit hetgeen is gesteld tijdens de pleidooien van 9 september 2021 en 6 april 2023 is gebleken dat het geding zich toespitst op een aantal onderdelen, te weten:

14. In het hierna volgende zal het hof zoveel mogelijk de (incidentele) grieven gezamenlijk behandelen. Het hof heeft geconstateerd dat grieven 10 tot en met 12 van [appellante] ontbreken. Het hof zal de standpunten van partijen en zijn oordeel per onderdeel weergeven.

A. De woning

15. De tweede grief, met subgrieven, en de zevende en achtste grief van [appellante] zien op de verkoop en levering van de woning door erflaatster aan [appellante] , zoals hierna wordt besproken en de verrekening van de schuld van [appellante] aan erflaatster met door hem ten behoeve van erflaatster betaalde kosten, zoals in grief 6 aan de orde komt.

16. De kern van de zaak met betrekking tot de woning is de vraag of de eigendomsoverdracht aan [appellante] als gift moet worden beschouwd. Indien dat het geval is, zal de waarde van de woning bij de vaststelling van de legitimaire massa moeten worden meegeteld.

17. [appellante] stelt dat er geen sprake is van een schenking of gift, zodat de waarde van de woning niet moet worden meegenomen in de berekening van de legitimaire massa. De legitimaire massa is (ten minste) € 156.162,- negatief. [geïntimeerde] ’s legitieme portie is derhalve nihil. [appellante] stelt daartoe dat erflaatster geen bevoordelingsbedoeling heeft gehad bij de verkoop van de woning aan [appellante] in 1995, nu zij de woning heeft verkocht voor een reële prijs en de koopsom door [appellante] moet worden afbetaald. Bij erflaatster is geen bevoordelingsbedoeling aanwezig geweest omdat zij de woning, afgaande op de haar bekende informatie, voor een reële prijs heeft verkocht. De koopprijs van de woning sluit aan bij de taxatie uit 1993 en de WOZ-uitspraak van het gerechtshof Den Haag uit 1995. Het recht van gebruik en bewoning drukt de waarde van de woning. De woning had achterstallig onderhoud. [appellante] heeft de lasten van de woning betaald en heeft ook op zijn kosten onderhoudswerkzaamheden laten verrichten, zowel in de periode voor de verkoop van de woning aan hem als nadien. Hij legt een overzicht van door hem betaalde kosten over, brieven van erflaatster en een overeenkomst tussen erflaatster en [appellante] van 18 juli 1995, die volgens dit document te lezen is als appendix bij de koopakte van de woning. Deze overeenkomst betreft een cumulatieve afboeking van nog openstaande posten ten bedrage van fl. 289.575,- zodat na verrekening met de koopsom van fl. 479.500,- een bedrag resteert van fl. 189.925,-. Deze overeenkomst is ondertekend door [appellante] en voor akkoord getekend door erflaatster. Er was in 1995 geen verrijking van [appellante] en geen verarming van erflaatster. [appellante] stelt dat evenmin in 2005 sprake was van een verrijking van [appellante] , toen erflaatster afstand deed van het recht van gebruik en bewoning van de woning. Dit recht vertegenwoordigde op dat moment geen waarde meer, nu het feitelijk niet werd geëffectueerd en was vervangen door het recht van gebruik en bewoning van het appartement [adresgegevens 2] (hierna: [adresgegevens 2] ), dat [appellante] in 2003 heeft gekocht. Ook was in 2005 om voormelde reden geen sprake van een verarming van erflaatster. Nu [geïntimeerde] stelt dat er sprake is van een schijnconstructie met betrekking tot de woning moet zij feiten en omstandigheden stellen die daarop duiden en ligt de bewijslast bij haar. Het door [geïntimeerde] opgenomen gesprek van erflaatster bij de notaris onderbouwt niets ten aanzien van de bevoordelingsbedoeling en is in tegenspraak met de door haar gedane aangifte bij de politie.

18. [geïntimeerde] stelt dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen van de verkoop van de woning tegen een te lage prijs, de omzetting van de koopprijs in een lening zonder rente en zonder aflossing en vervolgens de zogenaamde verrekening tegen niet-bestaande schulden. Zij stelt dat de bewering van [appellante] dat sprake is van wederkerige overeenkomsten ongeloofwaardig is. Zij voert daartoe aan dat de overeenkomst van erflaatster met [appellante] waarbij gemaakte kosten worden verrekend met de koopprijs in tegenspraak is met hetgeen in de akte van levering staat vermeld, te weten dat niet mocht worden verrekend. Ook zijn betalingen niet door [appellante] zelf, maar door zijn BV verricht. Het onderhoud van de woning werd volgens [geïntimeerde] niet door [appellante] , maar door de partner van erflaatster gepleegd. De enorme vordering van [appellante] op grond van gepleegd onderhoud aan de woning wordt door hem gecombineerd met de bewering dat de koopprijs van de woning zo laag was juist vanwege het ontbreken van onderhoud. Door afstand te doen van het recht van gebruik en bewoning van de woning in 2005 is erflaatster verarmd. Bovendien moest zij hypotheekrente gaan betalen – het hof begrijpt: na de aankoop van [adresgegevens 2] – terwijl de woning eerder hypotheekvrij was. Zij beroept zich voor haar stelling dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling bij de verkoop van de woning aan [appellante] op het door haar opgenomen gesprek van erflaatster met notaris [notaris 2] van 16 augustus 2008, waarbij [geïntimeerde] aanwezig was. Erflaatster heeft volgens [geïntimeerde] in dat gesprek zelf aangegeven dat ten aanzien van de woning sprake was van een gift.

Oordeel hof

19. Het hof stelt het volgende voorop. De handelwijze van [appellante] en erflaatster jegens [geïntimeerde] is erg ongelukkig te noemen. [appellante] en erflaatster hebben gehandeld zonder [geïntimeerde] te informeren over alle transacties tussen [appellante] en erflaatster. Juridisch gezien stond het erflaatster en [appellante] vrij om [geïntimeerde] al dan niet te informeren. Door de schimmige handelwijze van erflaatster en [appellante] hebben zij echter een latente conflictsituatie geschapen die uiteindelijk een bron is geworden voor een langdurige procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Erflaatster bewoonde een kostbare woning in Rotterdam. Door het feitelijk handelen van erflaatster en [appellante] is het vermogen van erflaatster materieel verschoven naar [appellante] . [appellante] is nu eigenaar van de voormalige kostbare woning van erflaatster en [geïntimeerde] staat als legitimaris in beginsel met lege handen. Het hof zal de feiten beoordelen binnen het juridisch kader.

20. Volgens artikel 4:65 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt de legitieme portie berekend over de waarde van de goederen der nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden vermeld in artikel 7 lid 1 onder a tot en met c en f BW. Met de legitieme heeft de wetgever beoogd een deel van de nalatenschap aan de kinderen te laten toekomen. Als een erflater en een erfgenaam bewust handelingen verrichten met als gevolg dat de rechten van de legitimaris worden aangetast is een dergelijk handelen in beginsel in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die zij jegens de legitimaris in acht dienen te nemen.

21. Nu [geïntimeerde] geen erfgenaam is, maar wel een beroep doet op de legitieme portie moet worden beoordeeld of de verkoop van de woning door erflaatster aan [appellante] ten tijde van de levering in 1995 is aan te merken als een gift, dan wel dat pas sprake is van een gift in 2005 bij de afstand van het recht van gebruik en bewoning door erflaatster.

De verkoop van de woning in 1995 een gift?

22. Naar het oordeel van het hof kan de verkoop van de woning in 1995 door erflaatster aan [appellante] niet aangemerkt worden als een gift. Erflaatster en [appellante] zijn, volgens onweersproken stelling van [appellante] , bij de bepaling van de koopprijs uitgegaan van de taxatie van [taxateur] van 30 december 1993 en van de bepaling door het hof Den Haag van de waarde in het economisch verkeer van de woning per peildatum 1 januari 1990. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan partijen destijds deze waardebepalingen niet als uitgangspunt hadden mogen nemen. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat [taxateur] op 30 december 1993 de onderhandse verkoopwaarde bij lege en ontruimde levering aan een willekeurige derde heeft gesteld op fl. 590.000,-, terwijl erflaatster het recht van gebruik en bewoning kreeg. [taxateur] heeft in diens taxatie de waarde van de woning in verhuurde staat berekend op fl. 410.000,-. Dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening aan [appellante] zonder aflossingsverplichting is onvoldoende om van een schijnconstructie en – daarmee – een gift uit te gaan. Immers, voor zover deze lening niet is afgelost, had erflaatster een vordering op [appellante] . Het opgenomen gesprek bij notaris [notaris 2] op 16 januari 2008 brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof slaat in dit verband acht op het – aanzienlijke – tijdsverloop tussen de levering van de woning en deze verklaring. Bovendien is de verklaring die erflaatster bij de notaris heeft afgelegd in tegenspraak met de verklaring die zij ten aanzien van de woning heeft afgelegd tegenover de politie Rotterdam-Rijnmond, zoals blijkt uit het proces-verbaal van aangifte van 20 mei 2008.

De afstand van het recht van gebruik en bewoning in 2005 een gift?

23. De koop/verkoop tussen erflaatster en [appellante] heeft plaatsgevonden onder het voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning door erflaatster. Vanaf de datum van de overdracht tot aan de datum dat erflaatster de woning heeft verlaten heeft zij het genot van de woning gehad. Door het vertrek uit de woning had het recht van gebruik en bewoning voor de erflaatster economisch in beginsel geen waarde meer omdat zij op grond van artikel 3:226 lid 4 BW niet bevoegd is om dit recht te vervreemden of de woning door een ander te laten gebruiken en/of bewonen (zie ook hetgeen is bepaald in de leveringsakte). Dit betekent dat de afstand van het genotsrecht in beginsel niet heeft geleid tot een schenking omdat zij hierdoor niet is verarmd. In randnummer 152 van de memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] : “ De verarming van moeder is evident. Immers door afstand te doen van het recht van gebruik en bewoning, raakte zij het recht kwijt om een groot en kostbaar huis te bewonen.” In randnummer 155 van de memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] : “Het recht van gebruik en bewoning is ook niet voortgezet op de andere woning, want dit recht is niet gevestigd op de andere woning. [erflaatster] betwist dat er in goed overleg vervangende woonruimte zou zijn gevonden. Uit de feiten blijkt dat moeder helemaal niet wilde verhuizen, maar dat [appellante] haar hiertoe heeft bewogen.” In randnummer 1.15 van de memorie van antwoord stelt [appellante] : “Partijen hadden destijds niet voorzien wat er zou gebeuren indien moeder dat recht van gebruik en bewoning niet langer kon effectueren en hadden gaandeweg een nieuwe overeenkomst gesloten doordat [appellante] een woning ten gebruiken van moeder heeft aangeschaft waarin zijn nog wel gelet op haar medische conditie nog kon wonen, die zo dicht mogelijk de andere woning benaderde en de zelfde voorwaarden van toepassing zouden zijn.” Op basis van hetgeen partijen hebben gesteld kan het hof niet vaststellen wat de beweegredenen voor erflaatster zijn geweest om de woning te verlaten en haar intrek te nemen in het appartement dat door [appellante] is aangekocht. Feitelijk heeft erflaatster de woning verlaten en heeft zij haar intrek genomen in het appartement wat door [appellante] is aangekocht. Uit de bewoordingen van [appellante] leidt het hof af dat erflaatster als het ware het recht van gebruik en bewoning heeft voortgezet, zij het in een andere woning. Afgezien van de vraag of erflaatster door de afstand van het genotsrecht economisch is verarmd, kan het hof niet vaststellen of de erflaatster door de afstand ook gewild heeft om [appellante] te bevoordelen. Gezien de feitelijke gang van zaken is het hof van oordeel dat geen sprake is van een gift.

Verrekening schuld [appellante] ?

24. In nummer 5 van zijn petitum vordert [appellante] : “Verklaring voor recht dat partijen een allesomvattende overeenkomst hebben gesloten op of omstreeks 17 juli 1995, waarbij een recht van gebruik en bewoning en betaling van alle denkbare kosten die moeder anders zelf had moeten maken onder verrekening met de koopprijs met die uitgaven, hetgeen zich heeft geuit in de in randnummer 7 aangeduide ondertekende overeenkomsten, waarvan de berekening en verantwoording verder in grief VI is uitgewerkt en op basis waarvan [appellante] NLG 502.990 c.q. in euro’s € 227.990,10 heeft afgelost en derhalve NLG 26.490, ofwel € 12.020,63 teveel heeft betaald op de koopsom, hetwelk teveel betaalde moet worden opgenomen in de boedelbeschrijving.”.

25. In nummer 6 van zijn petitum vordert [appellante] : “Verklaring voor recht dat de bedragen waarvoor moeder telkens heeft getekend en die in grief VI worden behandeld en besproken, en gelden als afbetaald op die schuld, dan wel subsidiair als vordering van [appellante] op de nalatenschap bij de berekening van de legitieme van (het hof begrijpt: van [geïntimeerde] ) in mindering kunnen worden gebracht op de schuld van NLG 479.500 betreffende de aankoop van de woning aan de [adresgegevens 1] op 17 juli 1995, zodat die geheel is afgelost.”

26. In randnummer 7 van zijn memorie van grieven blz. 10 tot en met 13 gaat [appellante] in op de overeenkomst die hij met erflaatster heeft gesloten inhoudende, dat als hij kosten voor erflaatster betaalde, hij deze kon verrekenen met de schuld die hij aan haar had met betrekking tot de koopprijs van de woning van fl. 479.500,-. Partijen hebben mondeling een afwijkende afspraak gemaakt van hetgeen zij in de notariële koop/verkoopovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen. Voorts stelt [appellante] dat erflaatster voor die aflossingen en onderliggende overzichten heeft getekend. In de toelichting op grief 6 op blz. 73 tot en met 83 gaat [appellante] wederom in op hetgeen hij in randnummer 7 heeft gesteld maar dan in iets andere bewoordingen. Op blz. 13 van de memorie van grieven komt [appellante] tot de conclusie dat er een negatief saldo is van de nalatenschap van erflaatster van € 165.162,49 en op blz. 82 randnummer 128 van de memorie van grieven komt hij wederom tot de conclusie dat er een negatief saldo van de nalatenschap is van erflaatster van € 165.162,49. In randnummer 128 van de memorie van grieven stelt [appellante] dat hij gedurende 14 jaar tot aan de dood van erflaatster alle lasten voor erflaatster heeft betaald, hij verwijst naar productie H3.

27. Door [geïntimeerde] is gemotiveerd verweer gevoerd. [geïntimeerde] stelt dat erflaatster met [appellante] is overeengekomen dat [appellante] de koopsom niet mocht verrekenen met mogelijke vorderingen die hij op erflaatster had. Dit is in de notariële akte opgenomen. Tijdens het pleidooi op 6 april 2023 heeft [geïntimeerde] nogmaals betwist dat erflaatster met [appellante] is overeengekomen dat hij voor erflaatster betaalde kosten mocht verrekenen met de koopsom van de woning van fl. 479.500,- (het hof verwijst naar randnummer 7 van de pleitnota van [geïntimeerde] ). Voorts heeft [geïntimeerde] de posten die [appellante] wenst te verrekenen met de koopsom van fl. 479.500,- gemotiveerd betwist. Door [geïntimeerde] is eveneens betwist dat [appellante] klussen aan de woning van erflaatster heeft verricht. De klussen aan de woning werden gedaan door de partner van erflaatster (de heer [partner erflaatster] ) die vanaf 1978 met erflaatster samenwoonde. [appellante] woonde in de periode van eind 1989 tot mei 1991 in Canada. Erflaatster had wel geld; naast haar huurinkomsten had zij een AOW-uitkering en een bedrag van € 85.000 in Zwitserland. Het is aantoonbaar onjuist dat [appellante] alle kosten van erflaatster zou overnemen. In randnummer 39 van de memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] : “Het verhaal van [appellante] wordt op dit punt nog meer ongeloofwaardig als de verrekening van de zogenaamde jarenlange ‘klusschulden’ en de zogenaamde kosten van Canada niet direct bij de levering van de woning op 17 juli 1995 plaats vindt, hetgeen logisch zou zijn geweest als de schuld toen al bestond, maar de dag erna slechts de kluskosten en niet de kosten Canada, waarbij juist de dag ervoor is overeengekomen dat verrekening niet mocht.” In randnummer 165 van haar memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] : “Conclusie uit het vorengaande is dat een groot deel van de stukken die [appellante] heeft overgelegd, onleesbaar en onbegrijpelijk zijn, dat deze kosten tegenstrijdig zijn met andere stellingen van [appellante] en dat [appellante] alle lasten die hij maar kon vinden, zelfs die van na het overlijden van moeder, in mindering wil brengen met de door hem te betalen koopprijs.” In randnummer 180 van haar memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] : “De kern zit niet in de handtekening van moeder maar in de niet bestaande vorderingen van [appellante] op moeder. Als moeder akkoord was met de verrekening met deze spookfacturen dan maakt dat het geheel alleen maar nog meer een gift.” In randnummer 185 van haar memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] : “Wat [appellante] heeft bedacht komt erop neer dat hij de woning cadeau heeft gekregen (zoals moeder ook op de geluidsopname meerdere keren heeft bevestigd), waarbij hij haar tegen haar zin al na enkele jaren in een andere woning heeft geplaatst. Om ervoor te zorgen dat [erflaatster] maar geen enkele legitieme portie ontvangt, berekende [appellante] vervolgens alles wat hij maar kan bedenken door aan moeder, waaronder de mislukte investering van [appellante] in Canada en alle eigenaarskosten van woningen waarvan hij eigenaar was en die hij uiteraard zelf zal moeten voldoen.” In randnummer 5 van haar memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] : “ [erflaatster] is van mening dat uit alle door [appellante] overgelegde stukken blijkt dat er sprake is van een door [appellante] opgezette schijnconstructie.” Dit betoog van [geïntimeerde] volgt ook uit haar pleitnota van 6 april 2023, zie bijvoorbeeld randnummer 3 van de pleitnota: “De geloofwaardigheid wordt aangetast door tardief melden van de beweringen met een volstrekt chaotisch pakket, zodat [appellante] niet alleen de feiten onvoldoende en onvoldoende helder heeft gesteld, maar ook met dit chaotisch pakket probeert om te verbergen dat zijn verhaal niet klopt.” Het hof verwijst ook naar de randnummers: 4, 5, 6, 9, 13 van voormelde pleitnota. In randnummer 9 van de pleitnota stelt [geïntimeerde] onder meer: “De onderbouwing betreft vage handgeschreven kladjes, zonder dat gespecificeerd wat en wanneer is gedaan.”

Oordeel hof

28. De vraag die voorligt is, of de vordering van erflaatster op [appellante] van fl. 479.500,- ter zake de koop/verkoop van de woning te Rotterdam teniet is gegaan door betalingen die [appellante] ten behoeve van erflaatster heeft voldaan. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat de verrekening met de koopprijs diverse vragen oproept.

29. De bewijslast van de betaling van de schuld rust op [appellante] . [appellante] legt ter onderbouwing van zijn standpunt – dat hij betalingen die hij voor erflaatster heeft gedaan, met zijn schuld aan erflaatster van fl. 479.500,- mocht verrekenen – ten grondslag een brief, gedateerd 4 december 2000, die volgens hem van erflaatster afkomstig is. Daarin wordt onder meer vermeld: “een van de verkoopvoorwaarden (het hof begrijpt: van de woning) was dat ik er tot aan mijn dood in kon blijven wonen. Mijn zoon nam alle persoonlijke en financiële verplichtingen van mij over, welke hij in mindering kon brengen op zijn schuld aan mij”. Uit voormeld briefje en de feitelijke gang van zaken tussen erflaatster en [appellante] is er sprake van een overeenkomst waarbij [appellante] zorg zou dragen voor de financiën van erflaatster. Wat deze overeenkomst exact inhield kan het hof mede bezien de zeer gebrekkige vastlegging door erflaatster en [appellante] , het tijdsverloop en het overlijden van erflaatster niet meer vaststellen. Op alle overeenkomsten is artikel 6:2 BW van toepassing. Een redelijke uitleg van deze overeenkomst brengt met zich mede dat [appellante] zich als een redelijk handelend vermogensbeheerder zou gedragen waarbij hij de belangen van erflaatster en die van de crediteuren van erflaatster in ogenschouw zou nemen. Gezien de familierechtelijke betrekking tussen erflaatster en [appellante] behoeft niet iedere euro die is voldaan door [appellante] te worden verantwoord, echter van omvangrijke transacties mag van hem in redelijkheid worden verlangd dat hij een deugdelijk administratie zou hebben bijgehouden.

30. Vast staat dat er in 1995 een belangrijke vermogensrechtelijke transactie heeft plaatsgevonden tussen erflaatster en [appellante] namelijk de koop en verkoop van de woning te Rotterdam onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning. De koopsom van NLG 479.500 blijft [appellante] aan erflaatster verschuldigd. De schuld behoeft niet afgelost te worden en er is geen rente verschuldigd. Het hof heeft niet uit het zeer omvangrijke dossier kunnen afleiden dat er voor erflaatster een noodzaak was om de woning te verkopen aan [appellante] zoals door hem is beweerd. Ook het Canadaproject is een opmerkelijke transactie waarbij [appellante] een stuk grond kocht, op eigen naam maar voor rekening en risico van erflaatster. Het stuk grond is met verlies verkocht en de rekening is door [appellante] gepresenteerd aan erflaatster. Zoals het hof hierna zal overwegen is het Canadaproject een privéaangelegenheid van [appellante] en dient hij de kosten uit eigen middelen te voldoen. De aankoop van het appartement te Rotterdam op naam van [appellante] is naar het oordeel van het hof eveneens een opmerkelijke transactie waarvan de financiële gevolgen voor rekening en risico van [appellante] dienen te komen. Het appartement behoorde tot het vermogen van [appellante] , gebruikelijk is dan ook dat hij de lasten van het appartement draagt. Het appartement is aangekocht omdat erflaatster de woning te Rotterdam had verlaten met als gevolg dat het blooteigendom van [appellante] met betrekking tot de woning te Rotterdam is aangegroeid tot voleigendom. [appellante] had dus de woning kunnen verkopen, zijn schuld aan erflaatster kunnen aflossen en vervolgens had erflaatster het appartement kunnen aankopen. De administratie die [appellante] heeft gevoerd acht het hof, mede bezien de bedragen waarover het gaat, ondeugdelijk, het hof zal hierna nog nader ingaan op de ondeugdelijke administratie.

31. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] er een eigen belang bij dat de schuld uit de administratie van erflaatster verdween. Als de schuld van [appellante] bij het overlijden van erflaatster er nog was, dan is dat een vordering van de nalatenschap die wordt meegenomen bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] . Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen brengt de rechtsverhouding tussen erflaatster en [appellante] in beginsel met zich mede dat [appellante] op deugdelijke wijze inzicht geeft in de betalingen die hij voor erflaatster heeft verricht. Naarmate de bedragen groter worden – in deze zaak gaat het over fl. 479.500,- – mogen strengere eisen worden gesteld aan de wijze waarop [appellante] de administratie heeft gevoerd met betrekking tot uitgaven die hij voor, namens of ten behoeve van erflaatster heeft voldaan.

32. Het hof heeft diverse producties bestudeerd die door [appellante] in het geding zijn gebracht. Het hof verwijst naar productie 6 bij de akte van 5 oktober 2010 in eerste aanleg. Onder nr. 5 staat appendix bij koopsom, cumulatieve afboeking 18 juli 1995 fl. 289.575,- in euro € 134.404,-. Ongeloofwaardig acht het hof deze afboeking, gezien het feit dat [appellante] in de notariële akte – een dag eerder – verklaart dat hij een bedrag van fl. 479.500,- aan erflaatster verschuldigd is. Het feit dat erflaatster voor akkoord heeft getekend neemt niet weg dat het hof de afboeking als een schijnhandeling kwalificeert mede bezien het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] waarbij zij nadrukkelijk betwist dat [appellante] voor een zeer aanzienlijk bedrag aan kluswerkzaamheden heeft verricht. Het overzicht is oncontroleerbaar, zie ook nr. 9 cumulatieve afboeking fl. 29.427,- (€ 13.353,45), geen nadere specificering. Het hof verwijst ook naar productie H2 en H3 bij de memorie van grieven. Productie H2 is genaamd onderbouwing c.q. uitleg inzake de eerste (cumulatieve) afboekingen. In de inleiding is vermeld: “Deze eerste afboeking op de koopsom bedraagt NLG 289.575,00. Deze kosten betreffen een totaal van de uitgevoerde werkzaamheden voorafgaand aan de koop en zijn dienovereenkomstig ondertekend voor nagezien en akkoord. Helaas kunnen we een document niet meer vinden en trachten hieronder een zo volledig mogelijk beeld te verschaffen. Aangezien de originele (25 jaar oud) met de hand geschreven zijn, hebben we zoveel mogelijk deze posten en teksten in de computer gezet, zodat het e.e.a. overzichtelijk en leesbaar wordt”. Ook voor deze lijst geldt dat niet vastgesteld kan worden of de uitgaven voor erflaatster zijn gedaan en of er sprake is van werkelijke uitgaven. Ook de werkzaamheden aan de schoorsteen uit 1976 zijn vermeld. Op blz. 3 vermeldt [appellante] kosten inzake Canada. De kosten van dit project schuift [appellante] op rekening van erflaatster, terwijl vaststaat dat [appellante] de grond heeft gekocht, de grond aan hem is geleverd en hij de grond weer heeft verkocht en de opbrengst heeft behouden. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat al deze kosten niet thuishoren in uitgaven ten behoeve van erflaatster. Het hof gaat hierna daarop nog nader in. Voorts heeft het hof vastgesteld dat [appellante] ook verrekenposten heeft opgenomen die betaald zijn door HTR BV. Kort en goed samengevat: de administratieve onderbouwing door [appellante] van zijn vordering op erflaatster acht het hof ondeugdelijk [appellante] heeft derhalve niet aangetoond dat de schuld van hem aan erflaatster van fl. 479.500,- teniet is gegaan door verrekening.

33. De handelwijze van [appellante] jegens [geïntimeerde] acht het hof eveneens in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die hij jegens haar in acht had dienen te nemen. Ter zake van haar legitieme portie kan [geïntimeerde] een vordering krijgen op de nalatenschap en wel in dit geval op [appellante] als enig erfgenaam. [appellante] wist in 1995 al dat hij een aanzienlijke schuld had aan erflaatster. Van hem had in redelijkheid mogen worden verlangd dat hij een deugdelijke administratie had bijgehouden van het aflossen/verrekenen van zijn schuld aan erflaatster. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, heeft hij dit niet gedaan. Het feit dat erflaatster enkele bedragen voor akkoord heeft getekend, betekent niet dat dit zonder meer jegens [geïntimeerde] in stelling kan worden gebracht. Vast staat dat het vermogen van erflaatster is verdampt terwijl [appellante] de regie voerde over het vermogen van erflaatster en [appellante] nog steeds in het bezit is van de voormalige woning van erflaatster in Rotterdam met een geschatte waarde van thans € 2.500.000,-. Kort en goed samengevat: [appellante] heeft niet aangetoond dat er gronden zijn op basis waarvan geoordeeld kan worden dat hij de schuld aan erflaatster van fl. 479.500,- kon verrekenen met betalingen die hij voor erflaatster zou hebben voldaan.

Vordering vanwege wederrechtelijke toe-eigening?

34. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die ertoe zouden kunnen leiden dat er een aanwijzing zou zijn voor het wederrechtelijk toe-eigenen van geld van erflaatster door [geïntimeerde] . [appellante] is het met dit oordeel niet eens. Volgens hem heeft hij niet alleen voldoende gesteld maar ook bewezen dat de nalatenschap en daarmee hijzelf nog een vordering op [geïntimeerde] heeft.

35. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] het geld tijdens een bezoek aan erflaatster ontvreemd. De enveloppen waarin het geld door erflaatster werd bewaard zijn later teruggevonden echter de bankbiljetten waren vervalst, zo begrijpt het hof. Ter onderbouwing van zijn stelling legt hij over een proces-verbaal van aangifte d.d. 20 mei 2008 van erflaatster, een door erflaatster handgeschreven brief d.d. 28 april 2008, delen van de agenda van erflaatster en een verklaring van een buurvrouw van erflaatster d.d. 4 oktober 2011.

36. [geïntimeerde] ontkent dat zij zich geld van erflaatster wederrechtelijk heeft toegeëigend en/of heeft vervalst. Volgens haar kan erflaatster het geld zelf verplaatst hebben, kan het geld al vervalst zijn geweest toen het in de woning kwam of door [appellante] zijn vervalst, of kunnen andere mensen het geld hebben ontvreemd.

37. Het hof oordeelt als volgt. In het proces-verbaal van aangifte van erflaatster staat vermeld dat de diefstal van het geld is gepleegd tussen 15 oktober 2004 en 16 mei 2008. Dit betreft een vrij lange periode. Volgens [geïntimeerde] was erflaatster zeer chaotisch en raakte zij van alles kwijt. Het is dan ook niet uit te sluiten dat erflaatster het geld eerst is kwijtgeraakt en later heeft teruggevonden. Erflaatster verklaart bij de politie: “ik ben ervan overtuigd dat mijn dochter het geld heeft weggenomen. Niemand wist dat ik geld in huis had.”. In voornoemde verklaring van de buurvrouw valt echter te lezen dat zij ervan op de hoogte was dat erflaatster haar spaargeld (een bedrag van € 89.000,- geeft zij aan) cash in huis had en dit, voor zover zij wist, bewaarde onder een kussen op de bank waar zij altijd zat. De buurvrouw geeft in die verklaring ook aan dat zij erflaatster vaak heeft gezegd dat ze dit geld op de bank (een bankrekening) moest zetten, maar dat erflaatster dat niet wilde vanwege de belasting. Nu er blijkbaar toch, buiten [geïntimeerde] , nog iemand anders op de hoogte was van het cashgeld in de woning van erflaatster, laat dit de mogelijkheid open dat dit ook bekend was bij andere mensen. Een en ander maakt naar het oordeel van het hof dat [appellante] niet voldoende naar voren heeft gebracht ter ondersteuning van zijn stelling dat [geïntimeerde] het geld van erflaatster heeft ontvreemd. De brief van erflaatster, waarin zij haar boosheid uit jegens [geïntimeerde] over het verdwenen geld, en de dagboekaantekeningen van erflaatster maken dit niet anders. [appellante] heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die specifiek wijzen op ontvreemding van het geld door [geïntimeerde] . Nu [appellante] onvoldoende naar voren heeft gebracht, komt het hof niet toe aan getuigenbewijs. De grief van [appellante] slaagt dan ook niet.

Canadaproject

38. [appellante] stelt in zijn vijfde grief dat hij een vordering op erflaatster had en dus nu op de nalatenschap in verband met de aankoop van een perceel grond in Canada. De vordering bedraagt volgens [appellante] € 125.728,30. Dit bedrag is, kort gezegd, opgebouwd uit de aankoopsom van het perceel grond en de door [appellante] betaalde rente op de ten behoeve van de aankoop aangegane hypothecaire geldlening over de jaren 1990 tot en met 1994, verminderd met de verkoopopbrengst van de grond.

39. Volgens [appellante] hadden hij en zijn echtgenote in 1988/1989 het plan opgevat om naar Canada te emigreren. Zij wilden een stuk grond kopen en daarop een huis bouwen om dit vervolgens te verkopen en van de (destijds fiscaal onbelaste) winst een groter huis in Canada te kopen om daar permanent te gaan wonen. [appellante] wilde ook kijken naar mogelijkheden om daar een eigen onderneming te beginnen.

40. In geschil is nu de vraag of erflaatster, zoals [appellante] stelt, mee wilde emigreren met [appellante] en heeft geparticipeerd in de aankoop van het perceel grond. Volgens [appellante] zijn erflaatster en hij overeengekomen dat erflaatster de grond zou kopen door een hypotheek te vestigen op haar eigen woning in Nederland. [appellante] zou het huis op die grond gaan bouwen. [appellante] verwijst hierbij onder meer naar een verklaring van 25 oktober 1989, ondertekend door erflaatster, [appellante] en de broer van erflaatster (de heer [broer erflaatster] ). In deze verklaring staat dat erflaatster opdracht verstrekt aan haar zoon [appellante] tot het aankopen van een perceel grond in Canada. Alle hiermee gemoeide kosten zullen worden voorgefinancierd door [appellante] totdat erflaatster haar woning zal hebben verkocht. De kosten, vermeerderd met 5% rente per jaar, zullen worden verrekend uit de opbrengst hiervan. Als tijdelijke zekerheidsstelling van de aankoopsom geeft erflaatster haar woning als hypothecair onderpand. Volgens [appellante] betreft het een lastgeving.

41. [geïntimeerde] betwist dat erflaatster ook wilde emigreren naar Canada. Voorts betwist zij de overgelegde verklaring van 25 oktober 1989. Volgens [geïntimeerde] is er sprake van een schijnconstructie en heeft erflaatster het bedrag voor de aankoop van de grond slechts aan [appellante] voorgeschoten.

42. Het hof dient te beoordelen of in dit verband sprake was van lastgeving door erflaatster aan [appellante] . Art. 7:414 BW luidt als volgt: “Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten.”

43. De rechtbank heeft [appellante] bij vonnis van 6 augustus 2014 de bewijsopdracht gegeven voor zijn stelling dat er een overeenkomst van lastgeving tussen hem en erflaatster was en voor zijn stellingen dat hij in mei/juni 1990 op eigen naam (en van diens echtgenote) voor rekening van erflaatster een perceel grond in Canada heeft gekocht en uit dien hoofde nog een bedrag van ten minste fl. 185.500,- van erflaatster te vorderen had.

44. De rechtbank heeft in het vonnis van 19 april 2017 overwogen dat [appellante] niet in de bewijsopdracht is geslaagd. Volgens de rechtbank was er geen sprake van participatie van erflaatster in de aankoop van de grond omdat [appellante] (en zijn echtgenote) geen enkel financieel risico liep. Het risico lag uitsluitend bij erflaatster. Ook blijkt volgens de rechtbank niet dat [appellante] en zijn echtgenote bij de aankoop dan wel verkoop van het stuk grond hebben gehandeld voor en namens erflaatster. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [appellante] geen vordering had op erflaatster en dus ook geen vordering heeft op de nalatenschap ter zake de aankoop van het perceel grond in Canada.

45. Het hof sluit bij de overwegingen van de rechtbank aan. Erflaatster en [appellante] zijn op 9 augustus 1990 een hypothecaire geldlening aangegaan voor fl. 250.000,- met als onderpand de woning van erflaatster. [appellante] heeft op 19 april 1990 het stuk grond in Canada gekocht voor CND 160.000 (ongeveer fl. 250.000,- volgens [appellante] ). Hij heeft dit stuk grond gekocht op naam van hemzelf en zijn echtgenote. In de verklaring van 25 oktober 1989 staat dat erflaatster de opdracht verstrekt aan haar zoon. Waarom [appellante] de grond mede op naam van zijn echtgenote heeft gekocht, heeft hij niet aannemelijk gemaakt. Hij heeft slechts aangegeven dat het makkelijker was om de grond op deze manier te kopen, omdat hijzelf en zijn echtgenote al huurders waren in Canada en erflaatster nog in Nederland woonde. Het hof merkt op dat [appellante] als gevolmachtigde van erflaatster de grond (mede) voor haar had kunnen kopen. Het stuk grond is in 1994 weer verkocht voor een bedrag van CND 90.000,-. De verkoopopbrengst heeft [appellante] niet aan erflaatster afgedragen. Dit zou wel een logisch voortvloeisel zijn uit de door [appellante] zelf aangehaalde overeenkomst, echter hij heeft hiervoor geen enkele nadere onderbouwing gegeven, anders dan te stellen dat de verkoopopbrengst nu in de boedelbeschrijving is opgenomen. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat de hypothecaire geldlening op 13 oktober 1997 is doorgehaald. [appellante] benoemt slechts dat deze geldlening is meegenomen in de hypothecaire geldlening die [appellante] en zijn echtgenote in 1993 hebben afgesloten toen zij een woning in Nederland kochten (zie getuigenverklaring [appellante] van 8 december 2014). [appellante] heeft niet duidelijk gemaakt op welke wijze en waarom een door hemzelf en erflaatster aangegane hypothecaire geldlening, waarbij de woning van erflaatster als onderpand diende, is meegenomen in een door [appellante] en zijn echtgenote gesloten hypothecaire geldlening. Dit klemt temeer nu [appellante] de door hem voorgeschoten betalingen van de rente ter zake de in 1990 door hem en erflaatster aangegane hypothecaire geldlening in de jaren 1990 tot en met 1994 in zijn vordering op de nalatenschap meeneemt.

46. Het hof is voorts van oordeel dat [appellante] , gezien de betwisting hiervan door [geïntimeerde] , niet aannemelijk heeft gemaakt dat erflaatster zelf ook naar Canada wilde emigreren. Dit blijkt niet uit meergenoemde verklaring van 25 oktober 1989. Ook uit de overige stukken en het verhandelde ter zitting is dit niet aannemelijk geworden. Volgens [appellante] wilde erflaatster emigreren omdat zij anders alleen achter zou blijven in Nederland. [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat erflaatster nog een relatie had met de heer [partner erflaatster] en zijzelf in die tijd ook nog een goede band met erflaatster had. [appellante] en zijn echtgenote hebben hierover verklaard tijdens hun getuigenverhoor van 8 december 2014. In de getuigenverklaring van [appellante] staat dat erflaatster in de twee periodes dat [appellante] en zijn echtgenote (en later hun oudste dochter) in Canada verbleven om het project van de grond te krijgen, ondanks een uitnodiging van hen daartoe niet naar Canada wilde komen omdat haar vriend met wie zij toen samenwoonde dat niet wilde. Het hof merkt op dat deze vriend in november 2000 is overleden en dat de relatie met erflaatster, zo staat niet ter discussie, tot zijn overlijden heeft geduurd.

47. Het vorenstaande in samenhang bezien brengt het hof tot het oordeel dat [appellante] geen vordering op erflaatster had ter zake de aan- en verkoop van het stuk grond in Canada.

Geldlening € 20.000,-

48. In de zesde en dertiende grief stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [appellante] onvoldoende concreet en specifiek bewijs heeft geleverd dat de lening van € 20.000,- is afgelost (grief 6) en dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.11 van het vonnis van 19 april 2017 ten onrechte rekening heeft gehouden met de door [geïntimeerde] berekende wettelijke rente van € 7.124,93 over de schuld van € 20.000,- (grief 13). Hij stelt daartoe dat alle schulden zijn terugbetaald middels het betalen van kosten voor erflaatster, zodat de wettelijke rente in dit verband niet speelt. Hij verwijst naar zijn toelichting op grief 2, 7 en 9.

49. De stelling dat deze lening is terugbetaald door [appellante] wordt gemotiveerd betwist door [geïntimeerde] .

50. Vast staat dat erflaatster een vordering op [appellante] uit hoofde van geldlening had van € 20.000,-. Op [appellante] rust dus de bewijslast dat hij de lening heeft terugbetaald. Het hof heeft hiervoor al uitvoerig gemotiveerd dat de door [appellante] gevoerde administratie van de financiën niet deugdelijk is. Dat de lening is terugbetaald, is door [appellante] onvoldoende onderbouwd zodat het hof de rechtbank volgt in de vaststelling van het bedrag aan wettelijke rente. De grief van [appellante] treft dus geen doel.

De waarde van de inboedel

51. De rechtbank heeft voor de inboedel een waarde gehanteerd van € 5.000,-. De rechtbank heeft daarbij, bij gebreke van een taxatie of ander schriftelijk stuk van de zijde van [appellante] omtrent de waarde, aangesloten bij het bedrag dat [geïntimeerde] in redelijkheid aan de inboedel heeft toegekend. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat erflaatster over “mooie spullen” beschikte waaronder Perzische tapijten, zilver, dure machines, bontjassen, een postzegelverzameling en een flatscreentelevisie uit 2007.

52. In hoger beroep betwist [appellante] deze waarde. Volgens [appellante] is de inboedel niet meer waard dan € 1.000,-, zoals hij stelt in grief 9. [appellante] legt een niet gedateerd overzicht van de inboedel van erflaatster in [adresgegevens 2] over (productie H13 bij de memorie van grieven) en verwijst voorts voor de samenstelling van de inboedel naar de lijst zoals overgelegd als productie 14 bij akte van 14 september 2014 achter document D 182 (aangetroffen inboedel ten tijde van overlijden erflaatster in [adresgegevens 2] ). Volgens [appellante] ontstijgt de inboedel, waaronder de schilderijen van Anton Muller, niet de waarde van de kringloopwinkel.

53. [geïntimeerde] is van mening dat de inboedel meer dan € 5.000,- waard is, mede gezien hetgeen zij in eerste aanleg reeds ten aanzien van de kostbare spullen in de inboedel heeft gesteld. Zij is echter bereid zich bij het bedrag van € 5.000,- neer te leggen om de zaak snel en praktisch te kunnen oplossen.

54. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in hoger beroep geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan tot een ander oordeel moet worden gekomen dan de rechtbank heeft gedaan. De twee door [appellante] overgelegde lijsten zijn daartoe onvoldoende. Deze lijsten zien alleen op de omvang van de inboedel van erflaatster en geven geen indicatie voor de waarde van deze inboedel. Ook de overgelegde screenshots van internet van schilderijen van Anton Muller zijn niet toereikend. Het hof begrijpt dat deze dienen om een waarde-indicatie aan te geven van de schilderijen van Anton Muller die zich in de inboedel bevinden. Het had dan echter op de weg van [appellante] gelegen om deze schilderijen – die zich al lange tijd in zijn bezit bevinden – te laten taxeren. Nu [appellante] onvoldoende naar voren heeft gebracht, komt het hof niet toe aan getuigenbewijs. De grief van [appellante] slaagt dan ook niet.

55. Uit het tussenvonnis van de rechtbank van 19 april 2017 volgt – zie r.o. 3.11.1 – dat de legitimaire massa is berekend op een bedrag van € 1.845.181,20 en dat de legitieme portie van [geïntimeerde] € 461.295,30 bedraagt. De rechtbank heeft de berekeningswijze van [geïntimeerde] gevolgd zoals geformuleerd in de conclusie van antwoord na deskundigenrapport en na enquête tevens wijziging van eis. Het hof zal de berekeningswijze wederom volgen, met uitsluiting van de waarde van de woning van € 1.800.000,- omdat het hof in tegenstelling tot de rechtbank van oordeel is dat de woning niet behoort tot de legitimaire massa. De waarde van de goederen van de nalatenschap kan worden gesteld op:

Bezittingen per 2 mei 2009, datum overlijden erflaatster:

Schulden

ING betaalrekening [betaalrekening] € 21,60

Saldo van de nalatenschap is dus € 262.779,20 minus € 21,60 = € 262.757,60. De legitieme portie voor [geïntimeerde] bedraagt dus € 65.689,40.

56. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij de bespreking van deze grief nu het hof de transactie van erflaatster en [appellante] inzake koop/verkoop van de woning te Rotterdam niet aanmerkt als een gift.

57. In de tweede grief geeft [geïntimeerde] aan dat de omvang van de legitieme niet zo groot is dat dit een betalingsregeling rechtvaardigt. Door [appellante] is verweer gevoerd. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat de legitieme van [geïntimeerde] nog slecht € 65.689,40 bedraagt welk bedrag nog moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2010 tot de dag der algehele voldoening. Gezien voormeld bedrag en de inmiddels verstreken tijdsduur acht het hof het redelijk en billijk dat de vordering van [geïntimeerde] na datum van dit arrest door [appellante] wordt voldaan.

58. In de derde grief geeft [geïntimeerde] aan dat een proceskostenveroordeling op zijn plaats is. Door [appellante] is verweer gevoerd.

59. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er gronden zijn om [appellante] in ieder geval in de proceskosten te veroordelen in eerste aanleg. Het hof zal met betrekking tot het puntensysteem uitgaan van een bedrag van € 65.689,40, zijnde de legitieme aanspraak van [geïntimeerde] . Zowel de proceshouding als de handelwijze van [appellante] zoals het hof heeft geschetst in r.o. 19 heeft [geïntimeerde] nodeloos veel geld aan proceskosten gekost. Nu [appellante] in appel voor een deel in het gelijk wordt gesteld zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren en wel zo dat iedere partij zijn eigen kosten van het hoger beroep draagt.

60. Het hof zal beslissen dat het conservatoire beslag op de woning wordt opgeheven per datum dat [appellante] de vordering van [geïntimeerde] betaalt.

Het hof:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Den Haag gewezen onder zaak- en rolnummer

CA0/369726 / HA ZA 11-9 en uitgesproken op 18 mei 2011, 27 juli 2011, 9 januari 2013, 6 augustus 2014, 19 april 2017 en 13 december 2017 tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres gewezen, voor zover de rechtbank de koop/verkoop van de woning te Rotterdam aan de [adresgegevens 1] heeft beschouwd als een gift, de legitieme van [geïntimeerde] heeft bepaald op een bedrag van € 461.295,30, een betalingsregeling heeft bepaald, en de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd en, opnieuw rechtdoende:

stelt vast dat de legitieme portie van [geïntimeerde] uit de nalatenschap van erflaatster € 65.689,40 bedraagt en veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de somma van € 65.689,40 te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [appellante] om de proceskosten in eerste aanleg aan [geïntimeerde] te voldoen van totaal € 10.488,- en als volgt gespecificeerd:

bepaalt dat [geïntimeerde] gehouden is het conservatoire beslag op te heffen op het moment dat haar vordering door [appellante] wordt voldaan;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep en wel in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten voldoet;

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Van de Poll en Schoenmaker, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 augustus 2023 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.235.298/02

Zaaknummer rechtbank : C/10/369726 / HA ZA 11-9

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. H.J.W. Alt te 's-Gravenhage,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.C. Kool te Amsterdam.

Bij exploot van 9 maart 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 18 mei 2011, 27 juli 2011, 9 januari 2013, 6 augustus 2014, 19 april 2017 en 13 december 2017 en voorts van het proces-verbaal van 5 oktober 2011 voor zover het eind van pagina 3 daarvan is te zien als beslissing c.q. daarin een beslissing is opgenomen.

In de appeldagvaarding heeft [appellant] een incidentele vordering ingesteld.

Na antwoordconclusie in het incident heeft het hof op 12 mei 2020 arrest in het incident gewezen.

Bij memorie van grieven, ingediend op 4 augustus 2020, heeft [appellant] andermaal incidentele vorderingen ingesteld.

[geïntimeerde] heeft ter rolzitting van 1 september 2020 voor antwoord in het incident geconcludeerd.

Vervolgens hebben partijen op 15 september 2020 hun procesdossier overgelegd en arrest in het incident gevraagd.

1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen zijn broer en zus. Hun moeder, hierna te noemen erflaatster, geboren op [dag 1] 1924, is op [dag 2] 2009 overleden. Bij testament heeft erflaatster [appellant] tot enige erfgenaam benoemd.

[appellant] heeft op 17 juli 1995 de woning aan de [adres] van erflaatster gekocht waarbij erflaatster het recht van gebruik en bewoning van die woning is toegekend tot haar overlijden. Bij akte van 26 oktober 2005 heeft erflaatster afstand gedaan van dit recht van gebruik en bewoning.

[geïntimeerde] heeft bij brief van 29 september 2010 zich op haar legitieme portie beroepen en heeft daarbij verzocht om een boedelbeschrijving teneinde de omvang van haar legitieme portie te kunnen berekenen.

Op 17 december 2010 heeft [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard en, kort weergegeven, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om de aan [geïntimeerde] toekomende legitieme portie aan haar te betalen.

De kerngeschillen die partijen verdeeld hielden en nog houden betreffen, onder meer en voor zover in dit incident van belang, de vraag of de overdracht van de woning van erflaatster door haar aan [appellant] een schenking betreft en zo ja, naar welke peildatum en hoe deze moet worden gewaardeerd, of tussen [appellant] en erflaatster een overeenkomst van geldlening bestond ingevolge welke [appellant] een bedrag aan erflaatster moest voldoen en of die aan hem door erflaatster verstrekte lening(en) is afgelost.

2. In het bestreden vonnis van 6 augustus 2014 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen naar de vraag welke waarde wordt toegekend aan de hiervoor genoemde onroerende zaak in het economisch verkeer per 17 juli 1995, wat een gangbare waarde was van het beperkte recht van gebruik en bewoning om niet door de erflaatster, in aanmerking nemende dat erflaatster de woning voor die datum in eigendom had en bewoonde en welke de restantwaarde van het recht van gebruik en bewoning was per 26 oktober 2005.

In het bestreden vonnis van 19 april 2017 heeft de rechtbank [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij akte een door de rechtbank goed te keuren zekerheid voor de voldoening van hoofdsom en rente over te leggen.

Bij het bestreden vonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank

- In conventie:

 De door [appellant] aangeboden zekerheid/zekerheden niet goedgekeurd en [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 461.295,30 te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;

 [appellant] veroordeeld om ter zake van de beslagkosten aan [geïntimeerde] een bedrag van € 294,50 te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening tot de dag van algehele voldoening;

 [geïntimeerde] veroordeeld om ter zake van het deskundigenbericht een bedrag van € 375,- aan [appellant] te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening tot aan de dag van algehele voldoening;

 Het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

 Het meer of anders gevorderde afgewezen;

- In reconventie: de vordering afgewezen;

- De proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd.

3. In het arrest in incident van 12 mei 2020 heeft het hof onder meer de incidentele vorderingen van [appellant] ten aanzien van het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 december 2017 vanwege gestelde kennelijke misslagen die het vonnis zou bevatten dan wel gestelde nieuwe feiten en omstandigheden die zich sinds de uitspraak zouden hebben voorgedaan afgewezen, [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld in de kosten van de procedure in het incident, het meer of anders gevorderde in het incident afgewezen en de zaak verwezen naar de rol van 7 juli 2020 voor het indienen van de memorie van grieven.

4. [appellant] vordert in dit incident opnieuw, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) te bepalen dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, opgenomen in het dictum onder 3.5 van het bestreden vonnis van 13 december 2017 en daarmee de executie, onmiddellijk zal worden geschorst tot het hof in de hoofdzaak een (eind)arrest heeft gewezen;

2) dan wel [geïntimeerde] te gebieden tegenover betaling voldoende zekerheid te stellen, opdat verhaal na het doorlopen van deze appelprocedure niet illusoir wordt;

3) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit incident;

4) na bepaling van een arrest in het incident de zaak terug te verwijzen naar de rol voor het nemen van de memorie van antwoord in de hoofdzaak.

5. [geïntimeerde] concludeert in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen dan wel deze af te wijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van [appellant] in de integrale proceskosten, subsidiair de proceskosten in het incident, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum van het te dezen te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

De vorderingen tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en tot schorsing van de executie

6. Het hof stelt voorop dat de maatstaven voor de beoordeling van een incident, strekkende

tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden uitspraak, evenzeer gelden in een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (vgl. Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).

7. Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] dezelfde incidentele vorderingen heeft ingesteld als die welke hebben geleid tot het arrest in incident van dit hof van 12 mei 2020. [appellant] stelt nu een andere juridische misslag aan de orde dan de eerder door hem gestelde juridische misslagen die de grondslag vormden voor de vorige incidentele vorderingen.

8. Het hof herhaalt de overweging uit het arrest in incident van 12 mei 2020, namelijk dat niet in geschil is dat de rechtbank in haar vonnis van 19 april 2017 gemotiveerd heeft beslist op het verzoek van [appellant] om het te wijzen vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank heeft daarbij de belangen van ieder van partijen tegen elkaar afgewogen en heeft geoordeeld dat het belang van [geïntimeerde] bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen vonnis groter is dan het belang van [appellant] indien de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Dit betekent dat het hof de incidentele vordering van [appellant] heeft te beoordelen aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaven.

9. [appellant] voert nu voor wat betreft de vordering tot schorsing van de

uitvoerbaar bij voorraadverklaring en tot schorsing van de executie het volgende aan. Zoals uit de grieven II en VI blijkt is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vraag of sprake is van een schenking of gift, alsook of de koopsom van de woning is terugbetaald. In zoverre is dus sprake van een juridische misslag. De woning is niet geschonken. Er is nimmer sprake geweest van een gift maar van een tweezijdige overeenkomst die voor [appellant] zelfs tot na de dood van erflaatster financiële verplichtingen met zich heeft meegebracht. De legitieme portie van [geïntimeerde] is dan ook nihil en onverminderde executie levert daarom misbruik van recht op. De executie kan, door de beslaglegging door [geïntimeerde] op de woning van [appellant] , onevenredig veel schade berokkenen terwijl op basis van de grieven II en VI in de visie van [appellant] niet voor serieuze discussie vatbaar is dat de door [geïntimeerde] gepretendeerde betalingsverplichting in appel geen stand kan houden.

10. [geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] voert aan dat [appellant]

geen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn incidentele vorderingen ten grondslag heeft gelegd die niet door de rechter bij de beoordeling van de (schorsing) van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in aanmerking konden worden genomen. De verwijzing naar de grieven door [geïntimeerde] volstaat niet ter onderbouwing van de gestelde juridische misslag. [appellant] kan niet van [geïntimeerde] verwachten dat zij uit vijftig pagina’s grieven zelf moet afleiden wat de onderbouwing zou zijn dat sprake is van een juridische misslag. Daarmee heeft [appellant] niet voldaan aan zijn stelplicht om de incidentele vordering te onderbouwen.

11. Het hof stelt voorop, zoals ook in het vorige tussen partijen gewezen arrest in incident d.d. 12 mei 2020 is overwogen, dat het bij een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag moet gaan om een zo evidente vergissing in het recht of de feiten dat daarover geen redelijke twijfel bestaat. Daarbij dient de rechter zich dus te beperken tot een afstandelijke toetsing, in die zin dat alleen in het oog springende vergissingen tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van een kennelijk juridische of feitelijke misslag.

12. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] terecht stelt dat [appellant] zijn stelling, dat sprake is van een juridische misslag, zeer summier heeft onderbouwd. Het is aan [appellant] om behoorlijk naar voren te brengen waarom en ten aanzien van wat hij aanvoert in de grieven II en VI, sprake zou zijn van een juridische misslag. De omstandigheid dat [appellant] het met het oordeel van de rechtbank niet eens is, zoals hij in deze grieven (uitvoerig) uiteenzet en waarnaar hij verwijst, betekent niet dat daaruit kan worden afgeleid dat sprake zou zijn van een juridische misslag. De omstandigheid dat een ander oordeel over de beslissing in kwestie van de rechtbank mogelijk is, zoals [appellant] in zijn grieven betoogt, maakt nog niet dat sprake is van een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag.

Het hof is van oordeel dat, door ter onderbouwing van deze incidentele vordering en de gestelde juridische misslag, te verwijzen naar alles wat in deze grieven naar voren is gebracht, [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Voor de rechter, maar zeker ook voor de wederpartij moet voldoende kenbaar zijn wat als relevante (feitelijke) grondslag voor het gevorderde naar voren is gebracht. Door alleen te verwijzen naar de (omvangrijke) inhoud van de grieven II en VI is geen sprake van een voldoende kenbaar zijn van wat [appellant] aan deze incidentele vordering ten grondslag legt. De enkele stelling in de incidentele vordering van [appellant] , dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vraag of sprake is van een schenking of een gift als ook of de koopsom van de woning is terugbetaald, is onvoldoende.

Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [appellant] , dat sprake is van een juridische misslag.

13. [appellant] verder evenmin nieuwe feiten en omstandigheden gesteld die zich na het

tussen partijen gewezen arrest in het incident van 12 mei 2020 zouden hebben voorgedaan. Ook in dat arrest heeft het hof al geoordeeld dat geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die bij het nemen van de beslissing van de rechtbank ter zake niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan.

14. [appellant] stelt tenslotte nog dat [geïntimeerde] misbruik maakt van recht door te executeren, nu de legitieme van [geïntimeerde] nihil is. Het hof verwerpt deze stelling. Van misbruik van recht is pas sprake indien [geïntimeerde] , mede gelet op de belangen aan de zijde van [appellant] die door de executie kunnen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang zou hebben om van de bevoegdheid tot executie gebruik te maken. Dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang bij de executie zou hebben is door [appellant] niet onderbouwd en [geïntimeerde] heeft dat betwist.

15. De conclusie is dan ook dat deze incidentele vorderingen moeten worden afgewezen.

De vordering tot zekerheidstelling

16. Met betrekking tot deze subsidiaire vordering voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] zekerheid moet bieden voor terugbetaling, maar ook voor de schade die zij als gevolg van de executie heeft aangericht. Naar inschatting van [appellant] zal die schade aanzienlijk zijn waarvoor [appellant] [geïntimeerde] nu vooralsdan aansprakelijk stelt. [appellant] loopt een groot restitutierisico wanneer de tenuitvoerlegging wordt doorgezet wat door de rechtbank niet is meegewogen, laat staan gemotiveerd. Naar de mening van [appellant] is de aanspraak van [geïntimeerde] nihil. [geïntimeerde] zal naar verwachting al het geld uitgeven en ervoor zorgen dat zij geen enkel verhaal biedt. [geïntimeerde] kan ook het nodige van het geld doen op het moment dat zekerheid wordt gesteld. De woning waarop beslag is gelegd stijgt in waarde. In het kader van de betalingsregeling ex artikel 4:5 Burgerlijk Wetboek (BW) is in de bodemprocedure aanvullende zekerheid geboden.

17. [geïntimeerde] heeft deze vordering gemotiveerd bestreden, waarop het hof hierna waar nodig zal ingaan.

18. Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering, de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat, evenmin.

19. Het hof is van oordeel dat ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen. Dat sprake zou zijn van een restitutierisico is door [geïntimeerde] betwist en is door [appellant] in het geheel niet onderbouwd. [appellant] voert aan dat de rechtbank het restitutierisico niet heeft meegewogen. De rechtbank heeft echter terecht overwogen dat nu [appellant] dit restitutierisico niet heeft gesteld, de rechtbank dit ook niet kon meewegen.

Dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis grote schade voor [appellant] met zich kan meebrengen is eveneens onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering. Ook zijn stelling, dat [geïntimeerde] naar verwachting al het geld zal besteden en ervoor zorgen dat zij geen enkel verhaal biedt, wat [geïntimeerde] betwist, is door [appellant] niet onderbouwd.

De rechtbank heeft de door [appellant] aangeboden zekerheid in het kader van een betalingsregeling ex artikel 4:5 BW niet goedgekeurd.

Het hof merkt nog op dat, zoals [geïntimeerde] aanvoert, [appellant] ook aan zijn vorige incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd dat sprake zou zijn van een restitutierisico en dat de verwachting was dat [geïntimeerde] al het geld zou besteden en geen verhaal zou bieden. Het hof heeft deze stellingen ook toen als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. De conclusie is dat ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.

Proceskosten

20. [geïntimeerde] vordert veroordeling van [appellant] primair in de integrale proceskosten die zij met betrekking tot deze incidentele vorderingen heeft moeten maken. Deze zijn begroot op € 6.174,63. Zij voert daartoe aan dat het instellen van dezelfde incidentele vordering, die reeds is afgewezen, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van [geïntimeerde] , achterwege had moeten blijven. Subsidiair vordert [geïntimeerde] om [appellant] te veroordelen in de proceskosten en de beslissing hierover niet aan te houden tot de beslissing in de hoofdzaak.

21. Een partij heeft beginsel alleen recht op een volledige vergoeding van de proceskosten indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan slechts sprake zijn indien [appellant] zijn vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kent of behoort te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben.

Het hof is van oordeel dat, door voor de tweede keer dezelfde incidentele vordering in te stellen, met deels een herhaling van dezelfde onvoldoende onderbouwde stellingen en deels door niet te voldoen aan zijn stelplicht, [appellant] op voorhand had kunnen begrijpen dat zijn stellingen geen kans van slagen zouden hebben. Het hof acht een veroordeling in de integrale proceskosten daarom op zijn plaats.

22. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

wijst de incidentele vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het incident, te begroten op € 6.174,63, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak naar de rol van 19 januari 2021 voor het indienen van de memorie van antwoord;

wijst af het in dit incident meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.N. Labohm en A.E. Sutorius-van Hees en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2020 door

mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.