7.2.4.2.2 Kritiek op de afzonderlijke renteaftrekbeperkingen

In de loop der jaren zijn de afzonderlijke renteaftrekbeperkingen volop in de literatuur en bij de rechter aan bod gekomen.

In de literatuur is er weinig kritiek te vinden op de werking van art. 8c Wet VPB 1969. Door Rompen wordt onder andere gesteld dat art. 8c Wet VPB 1969 een zelfstandige bepaling is en geen directe gevolgen heeft voor de toepassing van andere wetten of belastingverdragen, waardoor het in de jurisprudentie ontwikkelde begrip “uiteindelijk gerechtigde” onaangetast blijft.1 Munting stelt dat de wetgever in zijn opzet is geslaagd, doordat met de invoering van art. 8c Wet VPB 1969 een einde is gekomen aan de 100% doorstroompraktijk.2 SEO publiceerde op 11 juni 2013 een rapport, waarin niet zozeer art. 8c Wet VPB 1969 aan de orde kwam, maar wel het economische belang van de niet-bancaire financiële sector (waaronder doorstroomvennootschappen) werd onderzocht.3 Er werd in het bijzonder aandacht besteed aan de manier waarop deze sector onbedoeld gebruik maakt van door Nederland gesloten belastingverdragen en de vraag of een noodzaak tot het treffen van (nationale) maatregelen bestaat. De sector draagt volgens het rapport per jaar € 3 miljard tot € 3,4 miljard en 8.000 tot 11.000 fte bij aan de Nederlandse economie, wat de terughoudendheid van de Nederlandse wetgever om in te grijpen en nadere striktere substance-eisen in te voeren zou kunnen verklaren. Onder internationale en Europese druk heeft de staatssecretaris echter aangekondigd de substance-eisen (wat betreft informatie-uitwisseling en verkrijging van zekerheid vooraf) te willen aanscherpen.4 Een mogelijk aanscherping van art. 8c Wet VPB 1969 wordt bezien in samenhang met de per 1 januari 2021 in te voeren bronbelastingen op rente en royalty’s.

Bij art. 10a Wet VPB 1969 ziet de kritiek voornamelijk op de reikwijdte van de bepaling, de onzekerheden over de interpretatie van de tegenbewijsregeling5 en in grote lijnen op de vraag of een invulling door het leerstuk van fraus legis geen betere optie zou zijn geweest.6

De bepaling om internationale mismatches tegen te gaan, art. 10b Wet VPB 1969, stuit op veel kritiek. Eén van de belangrijkste punten daarbij is de overkill van de bepaling, waarbij het voor de wetgever blijkbaar niet uitmaakt of de renteopbrengst bij de creditrice wel of niet is belast.7 Daarnaast is de regeling makkelijk te ontgaan door een renteloze lening met een looptijd van minder dan 10 jaar te verstrekken.8 Tot slot wijzen Meijerman en Smit op allerlei samenloopsituaties, bijvoorbeeld met de onzakelijke leningleer, die in de praktijk tot onverwachte negatieve effecten kunnen leiden.9

De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente (art. 13l Wet VPB 1969) wordt voornamelijk bekritiseerd vanwege de ingewikkeldheid van de bepaling. Daar waar de hoofdregel (de rekenregel) nog als vrij eenvoudig gezien kan worden, maken de uitzonderingen de regeling erg complex en gedetailleerd. De complexiteit zit met name in de tegemoetkoming voor uitbreidingsinvesteringen en in het Besluit bovenmatige deelnemingsrente. De regeling gaat van generieke regeling naar een case-by-case benadering die veel onderzoek vereist. Menig auteur heeft getracht de bepaling nader toe te lichten. Zonder volledigheid na te streven kan gewezen worden op Ruige & Brilman inzake de uitleg van het begrip “verkrijgingsprijs’’10, Faber & Van Geilswijk over de uitbreiding van operationele activiteiten (goede en foute deelnemingen)11, de reikwijdte van de anti-misbruikbepaling tegen fiscaal gedreven structuren in het zesde lid van het artikel12, en Ruijschop13 en Suvaal14 over samenloop situaties en De Groot die art. 13l een regelrechte miskoop vindt.15

De voornaamste kritiek ten aanzien van de overnameholdingbepaling is dat de bepaling ook ziet op leningen van niet gelieerde lichamen en het feit dat er wederom een specifieke renteaftrekbeperking in de wet wordt opgenomen.16 Kok & De Vries wijzen als kritiekpunt nog op het ontbreken van een tegenbewijsregeling in art. 15ad Wet VPB 1969.17

Bovenstaande discussiepunten over de afzonderlijke invulling van (elementen van) de renteaftrekbeperkingen betreft mijns inziens met name de fiscaal-beleidsanalytische toets (hoe verhoudt de ratio zich tot de wettelijke invulling, is er overkill of underkill, hoe zit het met de verhouding tussen baten en lasten) en de fiscaal-wetstechnische toets uit mijn toetsingskader (complexiteit van de regelgeving en formulering).