Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-01-2023, nr. 200.312.364/01

die is gevestigd in Twello,

en haar vennoten

2. [appellant2]en

3. [appellante3],

die beiden wonen in [woonplaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. A.J.J. van der Heiden, die kantoor houdt te Den Helder,

tegen

Nieuw-Hollands Energiebedrijf B.V.,

die is gevestigd in Almere,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: NHE,

advocaat: mr. M. Kalkwiek, die kantoor houdt te Utrecht.

[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 25 mei 2022 heeft uitgesproken.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep van 14 juni 2022, met grieven en twee producties, en het daarop uitgebrachte herstelexploot van 21 juni 2022,

- de conclusie van eis van 7 juli 2022,

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep, met vier producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de akte van NHE en de antwoordakte van [appellanten]

Vervolgens zijn de processtukken aan het hof gegeven voor het wijzen van arrest.

[appellanten] willen, zo verstaat het hof de vordering van [appellanten] en wat daartoe in randnummer 10. van de dagvaarding 6 mei 2022 is verwoord, dat NHE de levering van elektriciteit en gas voortzet op basis van de tussen hen gesloten leveringsovereenkomst en daarmee op basis van een vast tarief. NHE meent dat zij de leveringsovereenkomst terecht heeft ontbonden en wil dat [appellanten] aan haar de openstaande facturen en een opzegvergoeding betaalt.

[appellanten] exploiteren in [woonplaats1] een restaurant. NHE is een leverancier van energie die zich richt op de zakelijke markt.

Door NHE en [appellanten] is op 30 januari 2020 een overeenkomst gesloten op grond waarvan NHE in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2023 aan [appellanten] elektriciteit en gas zou leveren tegen vaste prijzen.

Op de leveringsovereenkomst zijn de “Algemene leveringsvoorwaarden elektriciteit en gas zakelijke kleinverbruikers, 2020” (hierna ook: de AV) van toepassing verklaard. In de AV is onder meer een betalingstermijn van 14 dagen bepaald (artikel 13.4) en een regeling omtrent de kredietwaardigheid van de afnemer en de te treffen maatregelen als die naar het oordeel van NHE onvoldoende is (artikel 14.2). In dat geval mag NHE van de afnemer vragen mee te werken aan ‘afdoende maatregelen’ om de betalingszekerheid ten opzichte van NHE te verbeteren. De afnemer heeft daarbij de keuze uit a. vooruitbetaling van de kosten van geschat verbruik, b. verstrekking van een bankgarantie, c. verstrekking van een aansprakelijkheidsverklaring door de moedermaatschappij en d. storting van een waarborgsom. In artikel 14.3 van de AV is bepaald dat, als de afnemer nalaat om binnen twee werkdagen na schriftelijke kennisgeving afdoende maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 14.2 van de AV, NHE het recht heeft de levering van energie op te schorten totdat de afnemer alsnog voldoet aan haar betalingsverplichting van artikel 13. Voorts heeft NHE op grond van dat artikel het recht de leveringsovereenkomst te ontbinden als de afnemer niet alsnog binnen twee werkdagen haar opeisbare verplichtingen volledig nakomt.

[appellanten] hebben in de periode van januari 2021 tot en met oktober 2021 (ten minste) zes facturen pas betaald na het verstrijken van de betalingstermijn en na de verzending van een betalingsherinnering door NHE. Het ging daarbij steeds om € 2.250,23 per maand.

Op 30 september 2021 heeft NHE [appellanten] gewezen op de herhaalde te late betaling van haar facturen en meegedeeld dat zij nu zekerheid wil dat [appellanten] aan hun betalingsverplichting zullen voldoen. NHE heeft daarbij aan [appellanten] gevraagd een keuze te maken uit de opties van i) een omzetting van de leveringsovereenkomst tegen vaste tarieven in één tegen dagmarktprijzen met een opslag, voor de resterende duur van het contract, ii) de betaling van een waarborgsom ter hoogte van acht maandelijkse voorschotbedragen, onder handhaving van de bestaande overeenkomst of iii) een kostenloze tussentijdse overstap naar een andere energieleverancier per 1 november 2021. [appellanten] is gevraagd binnen 14 dagen te reageren, onder de aanzegging dat als [appellanten] niet reageren, NHE optie i) zal doorvoeren.

[appellanten] hebben niet gereageerd op het e-mailbericht van 30 september 2021.

In e-mailbericht van 15 oktober 2021 heeft NHE aan [appellanten] meegedeeld dat zij de leveringsovereenkomst tegen vaste tarieven heeft omgezet in één tegen dagmarktprijzen voor de rest van de gecontracteerde periode.

Vanaf 1 november 2021 heeft NHE aan [appellanten] de geleverde energie tegen dagmarkt-tarieven in rekening gebracht. Dit leidde voor [appellanten] tot een verdubbeling van kosten.

Eind december 2021 hebben [appellanten] aan NHE om herstel van levering op basis van vaste tarieven verzocht. NHE heeft op 3 januari 2022 geantwoord dat zij daartoe bereid is als [appellanten] een zakelijke SEPA machtiging afgeven, wat niet is gebeurd.

In een e-mailbericht van 28 maart 2022 heeft NHE [appellanten] gewezen op een betalingsachterstand van € 8.678,47 en hun gevraagd dit bedrag uiterlijk op 4 april 2022 te betalen. Als dit bedrag niet tijdig wordt betaald, zo kondigt NHE daarbij aan, zal de leveringsovereenkomst met ingang van 7 april 2022 worden beëindigd.

[appellanten] hebben niet aan de vraag van NHE voldaan, waarna NHE in e-mailbericht van 7 april 2022 aan de door [appellanten] ingeschakelde advocaat hebben bevestigd dat zij die dag de levering aan [appellanten] hebben beëindigd.

[appellanten] hebben op 6 mei 2022 in een tegen NHE en netbeheerder Liander aangespannen kort geding gevorderd dat hun bevolen wordt de levering van elektriciteit en gas voort te zetten tot en met 31 december 2023 en daartoe de aansluiting op het net in stand te houden, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat zij dat nalaten. Die vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen.

NHE heeft als tegenvordering de veroordeling van [appellanten] gevraagd tot betaling van de betalingsachterstand en een opzegvergoeding wegens voortijdige beëindiging van de leveringsovereenkomst. In die vordering is NHE niet ontvangen omdat die tegenvordering niet via een advocaat is ingesteld.

Zowel [appellanten] als NHE is het met de beslissing van de voorzieningenrechter niet eens. Beiden willen in hoger beroep een beslissing die in hun voordeel is. [appellanten] hebben in dat verband zes bezwaren (‘grieven’) tegen het vonnis en NHE twee bezwaren. De bezwaren van [appellanten] richten zich niet tegen de afwijzing van haar vordering tegen Liander.

De bezwaren van NHE tegen het vonnis

Anders dan NHE aanvoert, moet worden aangenomen dat de vordering van [appellanten] , die er op gericht is dat NHE de levering van energie aan het door [appellanten] gedreven restaurant hervat tegen de oorspronkelijke, vaste tarieven, voldoende spoedeisend is voor beoordeling daarvan in kort geding. Daaraan doet niet af dat [appellanten] nu tijdelijk met een andere leverancier een leveringscontract is aangegaan omdat die levering ook plaatsvindt op basis van dagprijzen.

NHE voert in hoger beroep niet aan dat zij in haar tegenvordering ontvangen had moeten worden, maar wel dat zij inmiddels het gebrek heeft hersteld dat een tegenvordering in kort geding alleen door tussenkomst van een advocaat kan worden ingediend. Zij is nu immers bij advocaat verschenen. Daarin volgt het hof haar niet.

Het gevolg van het niet ontvangen zijn in de tegenvordering omdat die niet op de juiste wijze is ingediend, is dat de tegenvordering niet als ingesteld moet worden aangemerkt. Daarmee is in de procedure bij de voorzieningenrechter geen sprake geweest van een aanhangige tegenvordering. Een tegenvordering moet echter gelijk bij antwoord worden ingesteld (artikel 137 Rv) en kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld (artikel 353 Rv). Als de tegenvordering bij de voorzieningenrechter buiten beschouwing is gebleven omdat die niet op de juiste wijze is ingediend, dan kan dat gebrek dus niet in hoger beroep worden hersteld.

De bezwaren van NHE tegen het vonnis van 25 mei 2022 slagen daarom niet.

De bezwaren van [appellanten] tegen het vonnis

Met hun vierde bezwaar stellen [appellanten] samengevat dat NHE geen contractuele basis had voor de omzetting van de overeenkomst van 30 januari 2020 op basis van vaste tarieven naar één op basis van actuele, dagmarkttarieven. NHE voert aan dat zij dat contractuele recht wel had en heeft daartoe gewezen op de artikelen 14.2 en 14.3 van de AV. [appellanten] bestrijden dat NHE heeft gehandeld conform die bepalingen. Met dit geschilpunt is een vraag van uitleg aan de orde. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Artikel 14 van de AV heeft als opschrift “Zekerheidstelling” en bepaalt in lid 1 dat NHE van de afnemer zekerheden of vooruitbetaling kan vragen ‘in verband met de bedragen die de afnemer op grond van de Leveringsovereenkomst (…) verschuldigd is.’ Lid 2 bepaalt verder dat NHE de kredietwaardigheid van de afnemer kan (laten) toetsen en dat als dat naar haar oordeel onvoldoende is van de afnemer kan vragen ‘mee te werken aan het treffen van afdoende maatregelen om de betalingszekerheid van afnemer ten opzichte van [NHE] te verbeteren’, waarna daartoe vier mogelijkheden worden opgesomd (in het kort: vooruitbetaling, bankgarantie, aansprakelijkheidsverklaring moedermaatschappij en waarborgsom). Als de afnemer, zo bepaalt lid 3, nalaat conform lid 2 afdoende maatregelen te treffen, heeft NHE het recht de levering op te schorten en uiteindelijk de leveringsovereenkomst te ontbinden.

De tekst van zowel de onderdelen onderling als het opschrift van artikel 14 AV sluiten op elkaar aan en maken duidelijk dat NHE bij twijfel over de kredietwaardigheid van de afnemer in verband met al door de afnemer aan NHE verschuldigde bedragen, van de afnemer mag vragen voor haar de betalingszekerheid te vergroten. De bepaling is dus bedoeld om het vertrouwen van NHE te vergroten in een tijdige en volledige betaling van wat de afnemer op basis van de tussen hen gesloten leveringsovereenkomst is verschuldigd en nog verschuldigd zal worden. Als de afnemer daaraan niet kan of wil voldoen, geeft dat NHE vervolgens de mogelijkheid om de levering op te schorten en de overeenkomst met die afnemer te beëindigen. Ook dat geeft NHE zekerheid, in die zin dat zij daarmee kan voorkomen dat een levering onbetaald blijft.

Onomstreden is dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellanten] de aan hen gezonden facturen binnen een termijn van 14 dagen hadden te betalen. Verder is niet in geschil dat [appellanten] in de periode van januari 2021 tot en met oktober 2021 ten minste zes facturen niet binnen die termijn en pas na een betalingsherinnering hebben betaald. Dat (i) die handelwijze van [appellanten] alsnog tussen partijen is overeengekomen, (ii) bij [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat aan niet tijdige betaling geen gevolgen meer konden worden verbonden, of (iii) dat zij hierdoor niet in verzuim verkeerden, zoals zij met hun tweede en derde bezwaar hebben aangevoerd, verwerpt het hof als onjuist, gezien alleen al de steeds verzonden betalingsherinneringen.

Anders dan [appellanten] menen, mocht NHE door herhaalde, te late betaling van facturen dan ook van [appellanten] zekerheid vragen dat zij zouden blijven voldoen aan hun betalings-verplichting, zoals NHE met haar e-mailbericht van 30 september 2021 aan Ho heeft gedaan. NHE heeft als toelichting daarop geschreven: ‘Wij willen u daarom vragen een keuze te maken uit de onderstaande opties ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst en inperking van de risico’s die wij als energieleverancier lopen bij onder andere betalingsonmacht.’ Daarmee heeft zij kennelijk gedoeld op de regeling van artikel 14 AV, zoals NHE ook later heeft aangevoerd.

In het e-mailbericht van 30 september 2021 sluiten twee van de drie door NHE aan [appellanten] geboden mogelijkheden echter niet aan bij wat in artikel 14 AV is genoemd, te weten een omzetting van de overeenkomst in één tegen dagmarktprijzen en een tussentijdse overstap naar andere leverancier. Daarbij sluit de genoemde omzetting van de overeenkomst in één tegen hogere dagmarktprijzen niet aan bij wat NHE heeft geschreven te willen, namelijk meer zekerheid voor nakoming en minder betalingsrisico’s. NHE heeft ook niet uitgelegd dat het in rekening gaan brengen van hogere tarieven, onder handhaving van alle andere voorwaarden van de overeenkomst van 30 januari 2020, in enigerlei opzicht kan bijdragen aan wat artikel 14 AV beoogt, te weten dat geleverde en nog te leveren energie niet onbetaald blijft.

Een omzetting van de overeenkomst op het onderdeel tarieven, zoals door NHE op 15 oktober 2021 aan [appellanten] is aangekondigd en per 1 november 2021 ook is doorgevoerd, is daarmee noch op de tekst noch op de strekking van artikel 14 AV te baseren. Op basis van lid 3 van artikel 14 AV had NHE vanwege het niet betalen van de gevraagde waarborgsom wel de overeenkomst met [appellanten] kunnen beëindigen (ontbinden), maar dat heeft NHE niet gedaan. In plaats daarvan heeft NHE de bestaande overeenkomst op één onderdeel - de tarieven - aangepast. Het niet betalen van de gevraagde waarborgsom gaf NHE daartoe echter niet de bevoegdheid. Een aanpassing (omzetting) van de overeenkomst is immers een voortzetting daarvan en niet een beëindiging. Alleen dat laatste is in lid 3 geregeld.

NHE had daarmee niet het recht of de bevoegdheid om vanaf 1 november 2021 de met [appellanten] overeengekomen vaste tarieven los te laten en hen hogere dagmarktprijzen in rekening te brengen. Dit wordt niet anders als ook gelet wordt op het tevergeefs door NHE in januari 2022 gedane aanbod om de levering op basis van vaste tarieven te herstellen als [appellanten] alsnog een zakelijke SEPA incasso machtiging zouden afgeven. Hoe begrijpelijk de reactie van NHE op de weigering van [appellanten] ook is, NHE kan de omzetting dan nog steeds niet baseren op de door haarzelf zelf in artikel 14 AV opgeschreven maatregelen die zij onder omstandigheden van haar afnemers kan vragen. Wat NHE opmerkt over de ‘gespannen energiemarkt’ dan wel het feit dat het door de omstandigheden op de energiemarkt ‘niet meer gebruikelijk is om een leveringsovereenkomst op basis van vaste tarieven aan te bieden’, levert daarvoor evenmin een rechtvaardiging op. Het enkele feit dat door de oorlog in Oekraïne de energietarieven inmiddels ‘explosief’ zijn gestegen, zoals NHE bij de voorzieningenrechter nog heeft aangevoerd, maakt zonder bijkomende omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, ook niet dat voortzetting van de overeenkomst op basis van de overeengekomen vaste tarieven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Al die argumenten helpen NHE dus niet.

Met een en ander is voorlopig in voldoende mate aannemelijk geworden dat de door NHE gestelde achterstand van [appellanten] per einde maart 2022 in de betaling van wat aan hen in rekening is gebracht, ten onrechte is gebaseerd op de hogere dagmarktprijzen in plaats van de overeengekomen vaste tarieven. Daaruit volgt verder dat vooralsnog aannemelijk is dat de op die achterstand gebaseerde beëindiging door NHE van de leveringsovereenkomst met [appellanten] per 7 april 2022 geen stand zal houden.

Gelet op de hiervoor besproken en in onderlinge samenhang bekeken omstandigheden, zijn er in dit kort geding daarmee voldoende aanknopingspunten om met een zekere waarschijnlijkheid aan te kunnen nemen dat in een bodemprocedure NHE gehouden zal worden aan haar contractuele verplichting om geleverde en nog te leveren energie met [appellanten] af te rekenen op basis van de op 30 januari 2020 tussen hen afgesproken tarieven.

Het door [appellanten] gevraagde bevel aan NHE om de levering van energie aan hen voort te zetten tegen de in de overeenkomst van 30 januari 2020 opgenomen vaste tarieven tot de overeengekomen einddatum van 31 december 2023, zal dan ook worden toegewezen. Daarbij heeft te gelden dat ook de overige voorwaarden en bepalingen in de leveringsovereenkomst van 30 januari 2020 en de AV van toepassing zullen blijven.

[appellanten] hebben gevraagd het aan NHE te geven bevel te versterken met een dwangsom, dat als prikkel tot nakoming van dat bevel. NHE heeft de oplegging van een dwangsom als zodanig niet bestreden. Zij heeft wel allerlei redenen opgevoerd waarom niet meer van haar mag worden verwacht te leveren tegen vaste tarieven. Die argumenten houden geen stand, maar maken wel aannemelijk dat een dwangsom nodig is om NHE aan het bevel tot voortzetting op basis van vaste tarieven te laten voldoen. Het hof zal de gevraagde dwangsomveroordeling dan ook toewijzen, waarbij het hof wel een maximum zal bepalen.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het niet nodig om de andere, nog onbesproken bezwaren van [appellanten] tegen het vonnis van de voorzieningenrechter te behandelen. Dat zal het hof dan ook niet doen.

Het vierde bezwaar van [appellanten] tegen het vonnis van de voorzieningenrechter slaagt. Dat vonnis wordt daarom vernietigd en de vordering zal worden toegewezen.

Als in het ongelijk gestelde partij wordt NHE veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Die kosten worden (in € uitgedrukt) als volgt begroot, waarbij de kosten van het herstelexploot van 21 juni 2022 voor rekening van [appellanten] worden gelaten:

eerste aanleg

dagvaardingskosten 103,33

griffierecht 676,-

salaris advocaat 1.312,- (2 punten tarief II à 656,- per punt)

hoger beroep

dagvaarding 103,33

griffierecht 783,-

salaris advocaat 1.671,- (1,5 punt tarief II in hoger beroep à 1.114,- per punt).

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt, voor zover aan hoger beroep onderworpen, het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 25 mei 2022 en doet opnieuw recht:

beveelt NHE aan [appellanten] elektriciteit en gas te blijven leveren op basis van de overeengekomen vaste tarieven en overige voorwaarden en bepalingen, zoals vastgelegd in de leveringsovereenkomst van 30 januari 2020 en de daarop van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden tot de einddatum van de overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom door NHE van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat zij met levering in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,-;

veroordeelt NHE in de kosten van de procedure en begroot deze:

- in eerste aanleg op € 779,33 aan verschotten en € 1.312,- voor salaris advocaat,

- in hoger beroep op € 886,33 aan verschotten en € 1.671,- aan salaris advocaat,

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele. M.W. Zandbergen en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

17 januari 2023.