Contract en coronacrisis

Een eerste vraag die opkomt is of een partij tot nakoming van zijn contractuele verbintenissen kan worden gedwongen, als hij dat vanwege bijvoorbeeld gezondheidsredenen voor zijn personeel of andere coronagerelateerde gronden niet meer wil of kan. Een helder uitgangspunt van het Nederlandse contractenrecht is de partijautonomie en de daaruit voortvloeiende contractsvrijheid,14op grond waarvan partijen vrij zijn de overeenkomsten aan te gaan die zij willen, met wie zij willen en aan de overeenkomst de inhoud te geven die zij willen. Een uitvloeisel daarvan is het beginsel van trouw aan het gegeven woord: pacta sunt servanda. Als in vrijheid een afspraak is gemaakt, mag een partij zijn wederpartij in beginsel tot nakoming daarvan dwingen, al is dat voor hem inmiddels bezwaarlijker geworden dan ten tijde van de contractsluiting. De rechter zal een nakomingsvordering dan ook niet snel terzijde leggen, en zal zich ook overigens niet snel mengen in contractuele afspraken tussen partijen, vooral als het gaat om commerciële partijen.15

De grondslag van het recht op nakoming vormt artikel 3:296 lid 1 BW, op grond waarvan een rechter verplicht is een nakomingsvordering te honoreren16‘tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt’. Hierin klinkt het zojuist genoemde beginsel van trouw aan het gegeven woord door. Voor dit nakomingsrecht gelden geen andere vereisten dan dat de verplichting waarvan nakoming wordt gevorderd opeisbaar is. Dat betekent onder meer dat het verzuimvereiste niet geldt en dat geen ingebrekestelling behoeft te worden verzonden voordat nakoming kan worden gevorderd.17

Op het harde nakomingsrecht bestaan echter uitzonderingen, zoals de situatie dat nakoming absoluut onmogelijk is, ongeacht of de reden voor niet-nakoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend.18Gevallen van absolute onmogelijkheid zijn het tenietgaan van de te leveren zaak, het afbranden van het huis voordat de schilder aan het werk kan, het overlijden van de patiënt voordat de arts met de behandeling kan beginnen, of de uitvoering van een overeenkomst die door wet- en regelgeving onmogelijk wordt gemaakt.19Zo’n absolute onmogelijkheid kan zich in het kader van de coronacrisis met name voordoen als de overheid maatregelen gelast die tot sluiting van bepaalde branches of regio’s leidt (scenario 1: zie par. 2). Ook een import- of exportbeperking door de coronacrisis kan aanleiding geven tot een absolute onmogelijkheid van nakoming. Naar onze mening is bij het in par. 1 gesignaleerde voorbeeld van de geboortefotograaf ook sprake van absolute onmogelijkheid: door ingrijpen van het ziekenhuis kan de nakoming tussen fotograaf en opdrachtgever niet worden afgedwongen. Over en weer zijn zij niet tot prestatie in staat. Dat betekent dat een nakomingsvordering niet aan de orde is.

Van absolute onmogelijkheid moet de relatieve onmogelijkheid worden onderscheiden. In dat geval is nakoming nog wel mogelijk in objectieve zin, maar is het buitensporig bezwarend voor de schuldenaar, zodat hij in redelijkheid niet meer tot nakoming kan worden gehouden.20Een beroep op nakoming kan dan worden afgewezen als de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar aanzienlijk21zwaarder wegen dan die van de partij die nakoming eist.22Een voorbeeld van een relatieve onmogelijkheid tot nakoming is de situatie dat de schuldenaar de zaken elders voor een heel hoge prijs moet kopen of (buitensporig) veel tijd, energie of geld moet investeren in nakoming.23Ook bij de vrijwillige sluiting van een bedrijf in verband met coronaperikelen kan men zich afvragen of sprake is van een relatieve onmogelijkheid tot nakoming van aangegane verbintenissen. Denk aan de opdrachtgever die vrijwillig maar ingegeven door de wens van de overheid om zoveel mogelijk thuis te werken zijn kantoor wil sluiten. Als de cateraar of schoonmaker aangeeft desondanks nakoming van de catering- of schoonmaakovereenkomst te wensen – lees: betaling – dan is nakoming weliswaar mogelijk, maar wel bezwaarlijker geworden. De nakoming van de betalingsverplichting door de opdrachtgever is weliswaar mogelijk – betalingsonmacht leidt zelden tot een geslaagd beroep op overmacht of onmogelijkheid tot nakoming – maar de daar tegenoverstaande verplichting om een leeg kantoorgebouw van catering te voorzien is bezwaarlijk. Deze impasse kan zich wat ons betreft het beste oplossen door louter een vordering tot vervangende schadevergoeding van de cateraar toe te wijzen, omdat de schuldeiser bij de keuze van remedies rekening moet houden met de belangen van de wederpartij en schadevergoeding hier meer voor de hand ligt dan uitvoering van de overeenkomst.24Bij die schadevergoeding kan dan worden gedacht aan vergoeding van de vaste kosten van de cateraar. Daarop zouden de ‘voordelen’ die de cateraar door de coronacrisis ontvangt – bijvoorbeeld een vergoeding onder de NOW-regeling25 – voor een deel in mindering kunnen komen.26

Verder denken wij dat nakoming wegens een relatieve onmogelijkheid kan worden afgewezen als de coronacrisis noopt tot een exceptionele vervangende prestatie: mondkapjes worden niet meer door de vaste fabrikant geleverd maar kunnen uitsluitend elders tegen woekerprijzen worden verkregen. Wat een woekerprijs is, is moeilijk in abstracto aan te geven, maar de indicatie die Haas geeft – 130% van de normale contractprijs – is een interessant richtsnoer.27

Kortom, een nakomingsvordering behoort niet tot de mogelijkheden als door overheidsverboden nakoming onmogelijk is,28zoals bij de gedwongen sluiting van bedrijven. Kiest een (rechts)persoon er vrijwillig voor om als gevolg van de coronacrisis zijn verplichtingen niet na te komen, dan kan dit mogelijk als een relatieve onmogelijkheid worden gezien, indien nakoming (inmiddels) buitensporig bezwarend is geworden voor de schuldenaar. Gelet op de toetsing van de relatieve onmogelijkheid aan de redelijkheid en billijkheid, kan de belangenafweging in het kader van dat leerstuk echter ook goed in het voordeel van de schuldeiser die nakoming vordert uitvallen. In par. 1 noemden we het voorbeeld van de ondernemer die een cruciaal proces verricht en zich geconfronteerd ziet met een dienstverlener die onwillig is de dienst uit te voeren uit angst voor coronabesmetting. Als die dienstverlener de enige is die de werkzaamheden kan uitvoeren en die werkzaamheden essentieel zijn voor het kunnen voortzetten van het cruciale proces, kunnen wij ons voorstellen dat het belang van de opdrachtgever prevaleert boven dat van de dienstverlener en dat een nakomingsvordering wordt toegewezen. In dat geval zal veel ervan afhangen, of de opdrachtgever maatregelen heeft getroffen om het besmettingsrisico voor de dienstverlener zoveel mogelijk te beperken.

Waar sommige partijen nakoming wensen, willen andere partijen het tegenovergestelde: zij willen bevrijd worden van hun contractuele verplichtingen, omdat ze die niet meer kunnen of willen nakomen. Soms bestaat een wettelijke opzeggingsbevoegdheid,29maar vaak is dat niet het geval. Als de wederpartij dan niet vrijwillig aan beëindiging meewerkt en niet bereid is om op grond van de huidige uitzonderlijke situatie een regeling te treffen, bestaat een aantal beëindigingsmogelijkheden. Wij bespreken de drie voor de coronaproblematiek meest voor de hand liggende opties:30beëindiging op grond van een contractueel beding, opzegging van een duurovereenkomst, en ontbinding wegens een tekortkoming.31

De eenvoudigste manier om van contractuele verbintenissen te worden bevrijd voordat zij zijn uitgevoerd, is door gebruik te maken van een contractueel beëindigingsbeding. Een dergelijk beding komt echter niet altijd voor,32geeft ook lang niet altijd de bevoegdheid te ontbinden bij een overmachtssituatie zoals de coronacrisis33en is ook niet altijd wederkerig.34Maar soms kan een contractueel beëindigingsbeding wél soelaas bieden bij coronaperikelen. Zo biedt artikel 9.9 van de ANVR-reisvoorwaarden voor pakketreizen de mogelijkheid om een reisovereenkomst kosteloos te beëindigen als zich op de plaats van bestemming ‘onvermijdbare en buitengewone omstandigheden voordoen die aanzienlijke gevolgen hebben voor de uitvoering van de reis’. Het gaat hier dus louter om de situatie ter plaatse van de reisbestemming: als daar door het coronavirus een reis tegen belangrijke beperkingen oploopt omdat alle bezienswaardigheden en horeca zijn gesloten, dan kan de overeenkomst kosteloos worden beëindigd. Deze bepaling zegt echter niets over de situatie in Nederland, of over de mogelijkheid dat een vliegreis niet of bezwaarlijk kan worden gemaakt. Verhindert dat laatste de uitvoering van de reis, dan is in de meeste gevallen sprake van een tekortkoming door de reisorganisatie en kan worden ontbonden (zie par. 4.5). Ook dekt dit annuleringsbeding niet de situatie dat de onzekere mondiale toestand een hindernis vormt voor reizigers om van hun reis gebruik te maken, ook al zou dat feitelijk wel kunnen. In dit geval kan dus niet kosteloos worden geannuleerd.35

In commerciële contracten komen verder ook force majeure bepalingen voor, die recht geven de overeenkomst te beëindigen indien zich bijvoorbeeld handelsbeperkingen voordoen.36Zo kunnen terminal operators in de Rotterdamse haven zich tijdelijk ontheffen van hun contractuele plichten als zich een natural disaster of een government measure voordoet (artikel 7.1 en 7.2 General Terms and Conditions of the Rotterdam Terminal Operators’ Association).

Indien in het contract geen opzeggingsbepaling is opgenomen die recht geeft de overeenkomst kosteloos te beëindigen in verband met coronaperikelen, bestaat bij duurovereenkomsten mogelijk nog een optie om het contract te beëindigen.37Duurovereenkomsten zijn overeenkomsten die een bepaalde of onbepaalde termijn voortduren en verplichten tot steeds terugkerende prestaties, zoals bij distributieovereenkomsten het geval is. Stel dat een restaurant een duurovereenkomst is aangegaan met de leverancier van levensmiddelen en hij wil daarvan af, omdat door de coronacrisis enige tijd zeer beperkte omzet kan worden gegenereerd. Volgens de Hoge Raad kan dat in beginsel,38althans als het gaat om een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin geen opzeggingsbepaling is opgenomen. Wel kan onder omstandigheden op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid39een opzeggingstermijn, een zwaarwegende opzeggingsgrond of schadevergoeding worden geëist,40om zo aan de belangen van de wederpartij die zijn bedrijfsvoering moet aanpassen aan de nieuwe situatie, tegemoet te komen. Of deze vereisten in een concreet geval daadwerkelijk moeten worden gesteld, is onder meer afhankelijk van de contractduur tot het moment van opzegging (was dat van lange duur, dan ligt een opzeggingstermijn voor de hand), de afhankelijkheid van de opgezegde partij van het contract, de gedane investeringen die bij voortduring van het contract zouden zijn terugverdiend en de omstandigheid dat tijd en kosten zijn gemoeid met het omschakelen naar een nieuwe bedrijfsvoering na opzegging.41

Wij menen dat als al een zwaarwegende opzeggingsgrond vereist zou zijn,42de coronacrisis in de regel als zodanig moet worden aangemerkt,43omdat dit dermate veelomvattend en onverwacht is dat het een grote invloed heeft op bedrijfseconomische processen. Gaat het om een onderneming die door een overheidsverbod is getroffen, dan zien wij voorts geen reden om uit te gaan van een opzeggingstermijn: de (rechts)persoon zou dan verplicht worden om goederen of diensten af te nemen terwijl zijn onderneming feitelijk is gestaakt en dat zou een nodeloze transactie betekenen. In andere gevallen kan wel nog een opzeggingstermijn gelden. Om aan de belangen van de wederpartij tegemoet te komen, achten wij een vorm van schadevergoeding aan de opgezegde partij wel denkbaar, ook als de coronacrisis tot opzegging noopt. Dat zal met name het geval zijn als het contract vóór de opzegging een lange duur had, als de opzeggende partij zich door de coronacrisis genoodzaakt zag om op (te) korte termijn op te zeggen, of als de andere partij door de tussentijdse opzegging in combinatie met de aanzienlijke economische gevolgen van de coronacrisis evenzeer in zijn bedrijfsvoering wordt geraakt en daardoor gemaakte investeringen voor deze duurovereenkomst niet of op een veel langere termijn kan terugverdienen dan begroot.44Bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding kan in deze situatie rekening worden gehouden met de belangen van beide partijen.45

Het voorgaande geldt niet bij een duurovereenkomst voor bepaalde tijd: die is in beginsel niet tussentijds opzegbaar. Een uitzondering kan slechts worden aangenomen op grond van de (aanvullende en de beperkende werking van de) van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) of onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, maar dat wordt niet snel aanvaard.46

Bestaat geen opzeggingsbeding en is evenmin sprake van een duurovereenkomst die in beginsel opzegbaar is, dan bestaat nog een mogelijkheid om een overeenkomst te beëindigen. De overeenkomst kan geheel of gedeeltelijk worden ontbonden als de wederpartij tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW).47Het gevolg van ontbinding is dat wederzijds de prestaties ongedaan moeten worden gemaakt (artikel 6:271 BW).48Om een overeenkomst te kunnen ontbinden is het niet nodig dat een tekortkoming toerekenbaar is aan de wederpartij. Het is dus niet relevant of overmacht als gevolg van de coronacrisis de oorzaak was van de tekortkoming.49Vertaald naar de in par. 2 genoemde gevalstypen 1 en 2: wat de reden ook is dat de wederpartij zijn verplichting(en) niet nakomt (een overheidsverbod dat verhindert dat een horecagelegenheid voor een evenement ter beschikking wordt gesteld, of een eigen keuze om de bedrijfsvoering in verband met de coronacrisis tijdelijk te staken), de overeenkomst kan door de andere partij worden ontbonden. De vraag of daarnaast nog schadevergoeding kan worden gevorderd, is echter wél afhankelijk van de vraag of al dan niet sprake is geweest van overmacht (zie hierna, par. 6.2).

De wet geeft slechts de wederpartij van de partij die tekortschiet de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, en dus niet de tekortschietende partij zélf.50Stel dat het niet gaat om een onmogelijkheid van nakoming door overheidsoptreden, maar om een situatie waarin nog een keuzemogelijkheid bestaat, maar een der partijen ziet in de coronacrisis een reden om de overeenkomst te willen beëindigen. Het is dan van belang of deze partij zijn prestatie al heeft geleverd. Stel het gaat om een evenement dat op 10 maart 2020 zou plaatsvinden in een horecagelegenheid, waar toen nog geen overheidsverbod gold. De organisator wil het evenement niet laten doorgaan, maar heeft (een deel van) de contractprijs al betaald. Als zijn wederpartij bereid is wél na te komen, dan kan de organisator niet ontbinden en ook zijn aanbetaling niet terugvorderen: de wederpartij is de eerstvolgende die moet presteren, en als hij aangeeft dat te willen doen, dan bestaat geen (dreigende) tekortkoming aan de andere zijde en is ontbinding geen mogelijkheid. Zou het gaan om de situatie dat de organisator nog niets heeft (aan)betaald, dan is de situatie feitelijk anders. Hij kan weigeren te betalen, in welk geval hij tekortschiet en hij kan afwachten of de wederpartij ontbindt, of veeleer nakoming (dus betaling van de contractprijs) en/of schadevergoeding vordert. Bij die laatste twee remedies (nakoming of schadevergoeding) kan de organisator de stelling betrekken dat nakoming (relatief) onmogelijk is of dat sprake is van overmacht.

Bedacht dient te worden dat in veel gevallen de overeenkomst pas ontbonden kan worden als de wederpartij in verzuim is, en hem dus met een schriftelijke ingebrekestelling een redelijke termijn van nakoming is gesteld (artikel 6:265 lid 2 jo. artikel 6:81 e.v. BW). Dat is alleen anders als nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is of zal blijken te zijn, in welk geval het verzuimvereiste niet geldt. Voor de coronamaatregelen is die laatste uitzondering relevant. De overeenkomst kan direct zonder ingebrekestelling worden ontbonden als nakoming door overheidsmaatregelen tijdelijk onmogelijk is gemaakt: er geldt bijvoorbeeld een overheidsverbod tot het exploiteren van horeca tot 1 juni 2020. De achterliggende gedachte is hier dat het zinloos is om nog een termijn voor nakoming te gunnen: dat is toch (tijdelijk) onmogelijk.

Het hiervoor in par. 2 genoemde derde gevalstype, een partij wil alvast van zijn toekomstige verbintenissen worden bevrijd en de overeenkomst alvast beëindigen, hoewel nog niet zeker is of de overeenkomst doorgang kan vinden, is complexer. Men denke aan de situatie dat een evenement, een groot congres of een huwelijk, medio juni 2020 is gepland, en de opdrachtgever van het evenement wil alvast van het contract af vanwege de onzekerheid over de mogelijke doorgang van het evenement. Als de wederpartij niet meewerkt en ook het contract geen mogelijkheden biedt om het contract te beëindigen, dan is ook een voortijdige ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming geen vanzelfsprekendheid. Van een tekortkoming is immers nog geen sprake.51Ontbinding is in een dergelijk geval waarin de seinen nog op groen staan en ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst kan worden afgewikkeld, alleen een optie als uit een mededeling van de schuldenaar moet worden afgeleid dat hij zal tekortschieten of als de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat niet zal worden nagekomen (artikel 6:80 BW). Bovendien is ontbinding alvast mogelijk als vaststaat dat nakoming in de toekomst niet mogelijk is. Stel dat de bruiloft gepland stond voor eind april en het horecaverbod tijdens de coronacrisis maakt dat tot 1 juni 2020 onmogelijk, dan staat al vast dat nakoming van deze verbintenis in de toekomst niet mogelijk is. De schuldeiser kan dan op grond van artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder a BW in samenhang met artikel 6:265 BW de overeenkomst ontbinden, overigens zonder daarbij eerst een ingebrekestelling te hoeven sturen.

Een vraag die in de praktijk naar aanleiding van de coronacrisis is opgekomen, is of de (horeca)bedrijven die hun bedrijfsvoering hebben moeten stopzetten, gerechtigd zijn om bij de rechter om huurvermindering te verzoeken. Dat is mogelijk indien sprake is van ‘vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek’ (artikel 7:207 BW) en dit artikel niet in het huurcontract van toepassing is uitgesloten of aangepast.53In feite vormt deze regeling een toepassing van de (partiële) ontbindingsregeling: voor zover het huurgenot gedeeltelijk wordt verschaft, mag de huurovereenkomst in zoverre partieel worden ontbonden, dat de huurder geheel of ten dele van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd.54Dan moet het niet kunnen uitoefenen van het bedrijf als gevolg van de coronaoverheidsmaatregelen wel als een ‘gebrek’ in de zin van artikel 7:207 BW worden gezien. Artikel 7:204 lid 2 BW bepaalt dat dit het geval is indien het gaat om ‘een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’. Als sprake is van een aan de huurder in de zin van artikel 6:75 BW toe te rekenen omstandigheid, zoals voor zijn rekening komend achterstallig onderhoud, dan gaat het niet om een gebrek.55Uit rechtspraak blijkt bijvoorbeeld dat een teleurstellend bezoekersaantal dat gerelateerd is aan de opzet en ligging van een (nieuw) winkelcentrum niet als een gebrek wordt gezien, maar voor rekening en risico van de huurder komt.56

Maar in de coronacrisis is naar onze mening iets anders aan de hand: door de getroffen overheidsmaatregelen die aan niemand specifiek zijn toe te rekenen kan de huurder zijn bedrijf niet langer uitoefenen en is het bedrijfspand slechts van beperkt57nut. Het is de vraag of een dergelijk meer juridisch dan feitelijk gebrek ook als een aan de huurder toe te rekenen ‘gebrek’ in de zin van artikel 7:207 en 7:204 BW kan worden aangemerkt. In de literatuur wordt bepleit dat op grond van de feiten en omstandigheden van het geval moet worden bezien in wiens risicosfeer de maatregel ligt.58Uit de parlementaire geschiedenis kan echter worden afgeleid dat een onvoorziene overheidsmaatregel op zichzelf al een gebrek oplevert.59In dat geval vormt de gedwongen sluiting van een bedrijfspand een grond om tot huurprijsverlaging over te gaan. Maar juist omdat het gaat om exceptionele coronamaatregelen die gelijkelijk de huurder en verhuurder treffen, achten wij het goed pleitbaar dat de gedwongen sluiting van horeca-activiteiten weliswaar een ‘gebrek’ in de zin van artikel 7:204 is, maar ook een gedeelde verantwoordelijkheid van partijen betreft. In het kader van artikel 7:204 en 7:207 BW60kan de huurder dan een gedeeltelijke verlaging van de huurprijs bewerkstelligen, maar bij het bepalen van de hoogte van de huurverlaging dient dan wat ons betreft op basis van de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid ook rekening te worden gehouden met aan de huurder toevallende vergoedingen onder de NOW-regeling en ook met de belangen van de verhuurder. Ook hij wordt door de coronacrisis ongewild en wellicht op grote schaal geconfronteerd met een mogelijke verlaging van huuropbrengsten en ook zijn bedrijfsvoering wordt hierdoor geraakt. De negatieve consequenties van de coronacrisis zouden ook hier wat ons betreft niet door slechts een der partijen moeten worden gedragen. Kortom, huurverlaging is een mogelijkheid indien een onderneming door een overheidsverbod wordt gesloten, als het begrip ‘gebrek’ althans niet contractueel is uitgesloten of beperkt.

Maar zou hetzelfde moeten gelden als de onderneming door een als gevolg van de coronamaatregelen sterk terugvallende omzet nog maar zeer beperkt bestaansrecht heeft en bijvoorbeeld om die reden de deuren sluit (gevalstype 2)? Wij menen dat het pleitbaar is dat ook hier een, zij het gedeeltelijke, overmachtssituatie optreedt die een gebrek oplevert als bedoeld in artikel 7:204 BW, en het gebruik van het gehuurde aanzienlijk beperkt. Ook in dat geval kan een gedeeltelijke verlaging van de huurprijs wat ons betreft dan tot de mogelijkheden behoren.

De coronamaatregelen en de consequenties daarvan kunnen op een aantal wijzen tot de (gedeeltelijke) beëindiging van contractuele rechten en verplichtingen leiden: als een contract op grond van een beëindigingsbeding kan worden beëindigd of als sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast kan een overeenkomst worden ontbonden als de wederpartij tekortschiet in de nakoming van zijn eigen verplichtingen, en kan de betalingsverplichting van de huurprijs gedeeltelijk worden ontbonden. Als geen van deze opties aan de orde is, kan worden geprobeerd om de overeenkomst in ieder geval zodanig te wijzigen dat verplichtingen die op een der partijen als gevolg van de coronacrisis zwaar is komen te drukken, beter in balans worden gebracht. Daar gaan wij hierna nader op in.

In de eerste plaats kan men zich afvragen of de coronacrisis een reden voor partijen vormt om met elkaar te onderhandelen over een aangepaste contractinhoud, om de lasten evenredig(er) te verdelen.61Als dat niet vrijwillig gebeurt, dan kan een contractueel beding partijen daartoe verplichten, bijvoorbeeld als omstandigheden zich na de contractsluiting hebben gewijzigd.

Bij gebreke daarvan kan onder omstandigheden uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) een heronderhandelingsverplichting voortvloeien, bijvoorbeeld indien de situatie sinds de contractsluiting door de coronacrisis is gewijzigd en de belangen van vooral een der partijen hier onevenredig door worden getroffen. Uit het Vodafone/ETC-arrest62volgt immers dat partijen bij de uitvoering van de overeenkomst rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Denkbaar is dat dit onder meer inhoudt dat op partijen een heronderhandelingsplicht rust en zij moeten meewerken aan een redelijk voorstel om een overeenkomst te wijzigen.63Tjittes64heeft er eerder op gewezen dat zo’n algemene verplichting in het con tractenrecht goed aansluit bij de in het arbeidsrecht bestaande verplichting van de werknemer om in geval van gewijzigde omstandigheden een redelijk wijzigingsvoorstel van de werkgever te aanvaarden, zelfs als deze gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever vallen.65Mutatis mutandis zou dit voor de huidige coronacrisis betekenen dat als de getroffen (overheids) maatregelen ervoor hebben gezorgd dat contractuele verbintenissen buitengewoon zwaar op een der partijen zijn gaan drukken, de wederpartij kan worden gedwongen om aan de onderhandelingstafel te gaan zitten. Ook zou hij dan een redelijk wijzigingsvoorstel dat ook met zijn belangen rekening houdt moeten accepteren.66Doet hij dat niet, dan kan hij ofwel tot nakoming van dit redelijke voorstel worden gedwongen, of kan hij geen onverkorte nakoming van de oorspronkelijke contractuele verplichtingen vorderen. In beide gevallen zal naar alle waarschijnlijkheid een juridische procedure nodig zijn.

Wel moet hierbij worden bedacht dat het terechte uitgangspunt van het contractenrecht de contractsvrijheid is en dat contracten moeten worden nagekomen, ook al blijkt later dat contractuele verplichtingen door bijvoorbeeld een economische crisis ernstige consequenties heeft voor een der partijen. Zoals hiervoor in par. 2 toegelicht, gaat het hier echter niet zomaar om een crisis, maar om een exceptionele toestand die zijn weerga niet kent, en die (dus) ook exceptionele maatregelen kan eisen. Wel denken wij dat het enkele feit dat zich deze coronacrisis voordoet, niet een reden kan zijn om direct een heronderhandelingsplicht en een verplichting tot een contractwijziging aan te nemen. Wat ons betreft is nodig dat de coronacrisis er de oorzaak van is dat in een concreet geval een contractuele verplichting een der partijen onevenredig benadeelt, dat de gewenste heronderhandeling of wijziging direct verband moet houden met de coronacrisis en niet verder gaat dan de periode van de crisis. Verder dienen hier de belangen van beide contractspartijen in ogenschouw te worden genomen, ook die van de partij die dacht een contract te hebben gesloten en zich naderhand geconfronteerd ziet met een partij die niet meer onverkort wil of kan nakomen.

Een omstandigheid is in het kader van artikel 6:258 BW onvoorzien, als zij niet in de overeenkomst is verdisconteerd. Wanneer dat zo is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst68die plaatsvindt conform de Haviltexmaatstaf.69Daarbij komt het niet uitsluitend aan op de gekozen bewoordingen van de overeenkomst, maar op alle omstandigheden van het geval.70De term ‘verdisconteerd’ betekent niet dat het ijkpunt is of partijen expliciet dienaangaande een bepaling in hun contract hebben opgenomen.71Het is zeer wel mogelijk dat partijen bij een omstandigheid hebben stilgestaan, bijvoorbeeld de mogelijke uitbraak van een pandemie, maar hebben afgezien van het opnemen van een hieraan gerelateerde contractuele (wijzigings)bepaling. In dat geval is de omstandigheid ‘pandemie’ wel in de overeenkomst verdisconteerd en kan een beroep op onvoorziene omstandigheden niet worden gedaan. Uit het Gemeente Bronckhorst-arrest proeven wij dat het begrip ‘verdisconteerd’ extensief moet worden uitgelegd. In casu ging het om een omvangrijk project voor de bouw van woningen. De gemeente, die als opdrachtgever optrad, wist c.q. moest weten dat de regio waar zij gelegen was, de Achterhoek, met een krimpende bevolking te kampen had. Uit het arrest blijkt niet dat over deze omstandigheid tussen partijen is gesproken. Desalniettemin kwam een beroep op artikel 6:258 BW de gemeente niet toe, omdat de bevolkingskrimp als reële mogelijkheid ingeschat had moeten worden en de gemeente dus had moeten nopen daarover bepalingen op te nemen indien zij wenste dat de bevolkingskrimp van invloed zou zijn op de doorgang van het project.72

Het komt voor dat partijen in hun contract rekening hebben gehouden met een epidemie of ziekte en hier een voorziening voor hebben getroffen.73Meer in het algemeen bevat menig contract een bepaling die aangeeft wanneer sprake is van onvoorziene omstandigheden die aanleiding geven tot – bijvoorbeeld – een heronderhandelingsverplichting of die aansprakelijkheid uitsluit. De opgesomde situaties zijn dan niet meer ‘onvoorzien’ in de zin van artikel 6:258 BW: partijen hebben ze immers onder ogen gezien en daar een regeling voor getroffen.74Maar ook al hebben partijen bepaald dat in geval van een epidemie bijvoorbeeld geen aansprakelijkheid bestaat, dan betekent dat nog niet direct dat zij daarmee de uitzonderlijke gevolgen van de coronapandemie hebben verdisconteerd en dat daarom artikel 6:258 BW direct buiten spel staat. Denk aan een bepaling in de overeenkomst die een beroep op overmacht mogelijk maakt indien het eigen personeel niet in staat is werkzaamheden te verrichten door ziekte of een epidemie. De mogelijkheid van een epidemie is dan in algemene zin in de overeenkomst verdisconteerd, maar ook de uitzonderlijke consequenties van de huidige pandemie? Wij denken dat beargumenteerd kan worden dat de huidige uitzonderlijke situatie, die niet alleen een epidemie is maar ook gepaard gaat met nog niet eerder vertoond overheidsingrijpen en met zware bedrijfseconomische consequenties, daarbuiten valt. Verder kan worden gestreden over de vraag of een beroep kan worden gedaan op onvoorziene omstandigheden als een epidemie of pandemie de gezondheid van het eigen personeel (nog) niet direct raakt, maar een overheidsverbod wel de gehele bedrijfsvoering stillegt.

Contract en wet bieden dus in menig geval mogelijkheden om zich op grond van coronagerelateerde problemen van contractuele verplichtingen te bevrijden of verplichtingen aan te (laten) passen. Maar het is ook mogelijk dat schade wordt veroorzaakt doordat een partij zijn verplichtingen niet kan voldoen, bijvoorbeeld omdat hij door de coronamaatregelen economisch in zwaar weer is komen te verkeren. Volgens artikel 6:74 BW geeft een tekortkoming recht op schadevergoeding, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Deze laatste tenzijbepaling maakt duidelijk dat bij overmacht geen schadevergoedingsaanspraak ontstaat. Artikel 6:75 BW geeft aan dat sprake is van overmacht indien de tekortkoming niet aan de schuld van de debiteur is te wijten, noch krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor rekening van de schuldenaar komt (artikel 6:75 BW).85Daarnaast geldt het verzuimvereiste,86hetgeen in de regel inhoudt dat schadevergoeding slechts kan worden gevorderd als de andere partij nog in gebreke is gesteld en aldus de mogelijkheid heeft gekregen om alsnog na te komen (artikel 6:81 e.v. BW).

Maar kan een tekortkoming87als gevolg van de coronacris worden aangemerkt als overmacht in de zin van artikel 6:75 BW?

Het is belangrijk om zich te realiseren dat de overmachtsbepaling van artikel 6:75 BW van regelend recht is. Partijen kunnen dus hun eigen voorziening treffen en het overmachtsbegrip contractueel inperken – bijvoorbeeld door met zoveel woorden te bepalen dat geen beroep op overmacht kan worden gedaan of door een garantie af te geven die een beroep op overmacht ‘overtroeft’ – of uitbreiden. Dit laatste gebeurt veelvuldig in de praktijk, met name waar de clausule aan de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer is ontleend.88De Engelse overmachtsclausules lezen als een uitgebreide omstandighedencatalogus en zijn naar Engels recht afdwingbaar.89

Naar Nederlands recht is een overmachtsclausule in beginsel eveneens afdwingbaar en zorgt zij ervoor dat een tekortkoming krachtens rechtshandeling (al dan) niet toerekenbaar is aan de schuldenaar. In overmachtsbepalingen worden soms de omstandigheden ‘natuurrampen, brand, staking, oorlog, onrust, ziekte en overheidsingrijpen’ als overmacht aangemerkt. Het is een kwestie van uitleg of onder ‘ziekte’ ook pandemie moet worden begrepen en wat de reikwijdte van ‘overheidsingrijpen’ is. Indien pandemie als reden voor overmacht wordt genoemd, kan dit de positie van de schuldenaar helpen. Ook ‘vraaguitval bij afnemers’ of ‘annuleringen door afnemers’ kunnen contractueel als overmacht worden aangemerkt en kunnen van dienst zijn in de coronacrisis. In zo’n geval bestaat op basis van het contract en artikel 6:74 BW geen recht op schadevergoeding.

Indien overmachtsbepalingen niet in het contract zijn opgenomen, moet op grond van artikel 6:75 BW worden vastgesteld of de coronacrisis aanleiding geeft tot een geslaagd beroep op overmacht: is sprake van schuld, of komt de omstandigheid krachtens de wet of verkeersopvatting voor risico van de schuldenaar? Eerst moet worden vastgesteld om welk soort prestatie het gaat. Moet de debiteur de contractprijs betalen of schuilt de prestatie in het leveren van een dienst of goed? In dat eerste geval wordt overmacht zelden aangenomen: betalingsonmacht komt in de regel voor rekening en risico van de debiteur.90In het andere geval moet eerst worden vastgesteld of van afwezigheid van schuld aan de zijde van de schuldenaar sprake is. In het voorbeeld van de onderneming die vrijwillig zijn deuren sluit, geldt dat de schuldenaar uit eigener beweging besluit de opdrachtnemer niet toe te laten. Hoezeer die beslissing menselijkerwijze valt te billijken, voert de schuldenaar in dat geval de overeenkomst welbewust niet uit en kan worden betoogd dat die omstandigheid in ieder geval gedeeltelijk door zijn schuld is ontstaan of krachtens verkeersopvattingen aan hem toe te rekenen is. Omdat ook hier de ongekende corona epidemie gedeeltelijk debet kan zijn aan het besluit van de ondernemer, kan hier op grond van een billijkheidscorrectie91aan een proportionelere verdeling van de coronalasten worden gedacht.

In het geval de schuldenaar zich ten oprechte op overmacht beroept, verkeert hij op de voet van artikel 6:83 aanhef en onder c BW respectievelijk artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder b BW automatisch in verzuim c.q. anticipatory breach en staat hij bloot aan de remedies van zijn wederpartij, waaronder de vordering tot schadevergoeding, al dan niet tezamen met ontbinding.92

Anders ligt dat op het moment dat de schuldenaar de tekortkoming pleegt door gehoor te geven aan een overheidsbevel in verband met de coronacrisis (gevalstype 1). In dat geval staan de wet of de verkeersopvattingen aan een prestatie in de weg en is de tekortkoming niet aan de debiteur toe te rekenen. In deze situatie bestaat dus geen schadevergoedingsaanspraak en kan de debiteur zich op overmacht beroepen.

De wettelijke regeling is geschreven vanuit het standpunt van de schuldenaar. De schuldenaar is de enige die een beroep op artikel 6:75 BW toekomt. De schuldeiser kan dit niet doen; noch voor zijn eigen verplichtingen, noch (al dan niet uit goedertierenheid) ten behoeve van zijn schuldenaar. De schuldeiser die in overmacht verkeert kan zich hooguit beroepen op het leerstuk van de crediteursovermacht, welk leerstuk in het schuldeisersverzuim van artikel 6:58 BW wordt gesitueerd.93De gevolgen worden geregeerd door de redelijkheid en billijkheid en de onvoorziene omstandigheden. Partijen kunnen dan in beginsel de overeenkomst ontbinden. Aangenomen wordt dat schuldeisersovermacht pas wordt aangenomen indien de omstandigheid zich buiten de invloedssfeer van de schuldeiser afspeelt en hij daar ook geen invloed op heeft kunnen uitoefenen. Wat ons betreft kwalificeren overheidsmaatregelen als gevolg van de coronacrisis als zodanig.

Indien sprake is van overmacht, staat de route naar ontbinding nog open.94De schadevergoedingsvordering is dan afgesneden, omdat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is.

Ook na het intreden van de overmacht en/of ontbinding op grond van overmacht zijn partijen niet volledig van elkaar af. Zij treden dan in een rechtsverhouding die wordt geregeerd door de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW.95Uit de redelijkheid en billijkheid en artikel 6:101 BW vloeit onder meer een schadebeperkingsplicht voort. Het schenden van die schadebeperkingsplicht, bijvoorbeeld het nodeloos op laten lopen van kosten of het te laat noemen van een overmachtsituatie,96zal voor rekening en risico van de schendende partij kunnen komen. Dit betekent wat ons betreft dat van de partij die zich op overmacht wil beroepen, mag worden verwacht dat zij niet talmt en ook actief maatregelen treft om de schade voor de contractspartner te mitigeren.