Einde inhoudsopgave
Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/7.3.3.6
7.3.3.6 Beperking tot bestaande vorderingen
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192719:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Art. 372 Voorontwerp WHOA. Deze bepaling zag op de wijziging van wederkerige overeenkomsten. In art. 373 van het Voorstel van Wet keert de toevoeging ‘wederkerige’ niet terug.
MvT Voorontwerp WHOA, p. 28.
Deze bepaling was reeds overbodig voor contractuele regresvorderingen, waarbij uit de rechtsverhouding voortvloeit dat zij direct ontstaan, vgl. HR 16 oktober 2015, NJ 2016/48, m.nt. Verstijlen; JOR 2016/20 m.nt. Faber & Vermunt (DLL/Van Logstestijn q.q.), ro. 3.3.2. Vgl. Veder & Van Hees 2017, p. 198.
Art. 370 lid 2 tweede en derde zin Fw. Zie hierover §7.7.3.2.
Vgl. Tollenaar 2016, §8.2.8, 8.10 en 10.4; Mennens & Beekhoven van den Boezem 2015.
Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 10; 44. Vgl. MvT Voorontwerp WHOA, p. 6; MvT Voorontwerp WCO II, p. 45.
HR 30 januari 1987, NJ 1987/530 m.nt. Van der Grinten (WUH/Emmerig q.q.), waarover o.m. Schuijling 2016, nr. 109.
Zie voor de samenhang tussen het akkoordtraject en de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst nr. 424.
Vgl. Schuijling 2016, nr. 109. Hij beschrijft dat huurvorderingen op een vroeger tijdstip ontstaan indien de huurbetaling bij vooruitbetaling dient te worden voldaan.
Schuijling 2016, nr. 110.
Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/49 en 81. Schuijling meent dat het ontstaansmoment van de rentevordering aansluit bij het tijdstip van haar opeisbaarheid, vgl. Schuijling 2016, nr. 110.
NVB, Consultatiereactie WCO II, p. 12, waarin de NVB indirect wijst op HR 29 oktober 2004, NJ 2006/203 m.nt. Snijders; JOR 2004/338 m.nt. Van Hees (Van den Bergh/Van der Walle). De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat het enkele bestaan van een kredietovereenkomst tussen de geldgever en de geldnemer niet reeds op die grond een (voorwaardelijke) vordering van de geldlener op de geldgever doet ontstaan. Deze ontstaat pas nadat de geldlener de uitbetaling heeft afgeroepen. Wél vindt de vordering na afroep zijn rechtstreekse grondslag in de kredietovereenkomst.
Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/267. Anders: Schuijling 2016, nr. 118.
Zie Re Lehman Brothers International (Europe) [2009] EWCA Civ 116158.
Anders: Tollenaar 2016, §7.7. Volgens Tollenaar kan een scheme geen werking hebben op vorderingen die nog niet, ook niet voorwaardelijk, bestonden ten tijde van de beslissing van de rechter om crediteurenvergaderingen bijeen te roepen.
Deze werknemers hadden nog geen ziekteverschijnselen ontwikkeld, maar zij waren wel reeds blootgesteld aan het Asbest. In Re Lehman Brothers International (Europe) [2009] EWCA Civ 1161 noemde Lord Neuberger de zaak T&N (no. 3) dan ook “near the outer limits of the scope of s.895”.
Re Global Garden Products Italy SpA [2016] EWHC 1884 (Ch), nr. 5-6.
Zo wordt wel afgeleid uit de Australische zaak Re B&S Distributors Pty Ltd (1986) 5 NSWLR 492: “It seems clear to me that what is contemplated by the section is that the creditors to be bound by a scheme are to be the creditors of whom the relevant meeting is to be convened. If it were not so, and if creditors who were not in existence as such at the date of the meeting could be bound by a scheme, then a number of anomalies could arise which would render the operation of the section quite capricious. It is difficult to conceive of a meeting of a class of creditors the membership of which class is not ascertainable as at the date of the meeting. It is my opinion that on the true construction of s 315, the Court is not empowered to approve a scheme purporting to bind a future class of creditors, ie a class, members of which might not be in existence or ascertainable as at the date of the meeting at which the scheme is agreed to. However, as a matter of practice I would think it undesirable that the Court should convene a meeting of a class of creditors unless all members of that class are in existence at the date of the Court order because if the class were defined in such a way as to include creditors who might come into existence after the date of the Court order albeit before the date of the meeting, there is a very serious risk that such creditors would not have proper notice of the meeting. It may be that in special circumstances it would be proper to permit the class to be defined in such a way as to include creditors not in existence at the date of the order but in existence at the date of the meeting, but in the ordinary case, of which I think this is one, such a course should not receive any encouragement from the Court.”
359. Het Voorontwerp WHOA en de bijbehorende concepttoelichting bevatten twee aanwijzingen dat het akkoord slechts betrekking kon hebben op bestaande verplichtingen van de schuldenaar. Ten eerste bevatte het Voorontwerp WHOA, net zoals het uiteindelijke Voorstel van Wet een regeling voor de wijziging van overeenkomsten.1 Uit de toelichting bij het Voorontwerp bleek dat die regeling is bedoeld om “naast bestaande schulden” ook toekomstige verplichtingen die voortvloeien uit lopende overeenkomsten te kunnen herstructureren.2 Art. 370 lid 2 Voorontwerp WHOA vormde de tweede aanwijzing dat het uitgangspunt van de wetgever was dat slechts bestaande schulden met het akkoord gewijzigd kunnen worden. De voorgestelde bepaling regelde expliciet dat ook toekomstige regresvorderingen kunnen worden meegenomen in het akkoord. Deze bepaling was overbodig geweest indien het akkoord reeds betrekking kon hebben op toekomstige vorderingen.3
In het uiteindelijke Voorstel van Wet en de daarbij behorende toelichting keren beide aanwijzingen niet terug. De bepaling dat ook toekomstige regresvorderingen gesaneerd moeten kunnen worden is geschrapt en vervangen door een regeling waarin regres op grond van de wet wordt uitgesloten.4 Het lijkt mij echter goed verdedigbaar dat dit onderscheid tussen bestaande en toekomstige verplichtingen nog steeds ten grondslag ligt aan de het Voorstel van Wet. De bijzondere regeling voor de wijziging van overeenkomsten is in de WHOA opgenomen vanwege de kritiek die geuit werd op het Voorontwerp WCO II, waarin de wijziging van toekomstige verplichtingen onderdeel kon zijn van het akkoord zelf.5 De wetgever handhaaft in de toelichting bij de bepaling over de wijziging van overeenkomsten het uit het Voorontwerp WCO II én het Voorontwerp WHOA bekende voorbeeld van de “huurovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt”.6 Huurvorderingen zijn toekomstige vorderingen.7 Het lijkt daarom aannemelijk dat de regeling van art. 373 Fw, de regeling inzake de wijziging en opzegging van overeenkomsten, in het leven is geroepen om toekomstige verplichtingen die voortvloeien uit gesloten overeenkomsten te kunnen herstructureren. Is dat daadwerkelijk het geval, dan is een scherpe afbakening noodzakelijk tussen de wijziging van bestaande schulden (waarvoor het akkoordtraject dient te worden doorlopen) en de wijziging van overeenkomsten (waarvoor het regime van art. 373 Fw geldt).8
360. Het leerstuk over het ontstaansmoment van vorderingen kent echter grillige afbakeningslijnen, hetgeen in concrete gevallen kan leiden tot geheel uiteenlopende benaderingen ter zake van vorderingen die economisch gezien sterk op elkaar lijken.
Neem de situatie waarin een schuldenaar een machine huurt. Omdat huurvorderingen – in beginsel9 – pas ontstaan op het moment dat het huurgenot is verschaft, zal steeds de route van art. 373 Fw moeten worden bewandeld om tot een huurverlaging te komen. Is de machine echter aan de schuldenaar ter beschikking gesteld op basis van huurkoop, dan liggen de kaarten anders. Bij huurkoop wordt aangenomen dat alle termijnen reeds ontstaan op het moment van het sluiten van de overeenkomst.10 In dat geval kan het reguliere akkoordtraject gevolgd worden om de termijnen naar beneden bij te stellen. Beide routes kennen elk een geheel eigen dynamiek. In het reguliere akkoordtraject dient een stemming in klassen plaats te vinden en wordt het akkoordvoorstel getoetst aan de homologatiecriteria van art. 384 Fw. In geval van een art. 373-traject kan de wederpartij kiezen akkoord te gaan met de wijziging of beslissen deze te weigeren. In het laatste geval kan de schuldenaar de overeenkomst opzeggen en wordt de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsvordering meegenomen in het akkoord. Voor de vraag of de schadevergoedingsvordering redelijk wordt behandeld in het akkoord, gelden de homologatiecriteria.
Renteverplichtingen vormen een ander voorbeeld van de versatiele scheidslijn tussen bestaande en toekomstige verplichtingen. Een voorbeeld. Vaste lening A kent een vast rentepercentage van 5%. De renteverplichting zou in dat geval als bestaand worden aangemerkt.11 De renteverplichtingen die voortvloeien uit de op het moment van aanbieding van het akkoord nog niet volgetrokken kredietruimte onder een rekening-courant krediet B dienen aangemerkt te worden als toekomstig.12 Lening C is verstrekt tegen een periodiek vast te stellen rentepercentage. Ook de verplichting tot het betalen van die periodiek te bepalen rente geldt als toekomstig. De rentevordering is dan immers afhankelijk van de omvang van het ter beschikking gestelde krediet op het moment dat het rentepercentage opnieuw wordt vastgesteld. De rentevorderingen ontstaan derhalve pas op het moment van deze vaststelling.13 De rente ter zake van lening A kan gewijzigd worden via het akkoordtraject. Voor wijziging van de renteverplichtingen die zullen voortvloeien uit krediet B en C, is art. 373 Fw de aangewezen route. Het lijkt mij pragmatischer aan te nemen dat een rentebeding als een aan de verstrekte kredietvordering verbonden voorwaarde, middels het akkoordtraject kan worden gewijzigd. Wijziging van het beding zal wijziging van de daaruit voortvloeiende toekomstige renteverplichtingen met zich brengen.
361. In de scheme of arrangement wordt geen scherp onderscheid gemaakt tussen bestaande en toekomstige verplichtingen. De Engelse rechters hebben een ruime uitleg gegeven aan het begrip ‘creditor’ in de zin van Part 26 Companies Act 2006. “Anyone who has a monetary claim against the company that, when payable, will constitute a debt”, wordt als crediteur aangemerkt.14 Naast bestaande vorderingen worden daar ook toekomstige vorderingen15 – zoals huurvorderingen die voortvloeien uit een lease – onder verstaan.
Zo werden in T&N de onzekere toekomstige aansprakelijkheidsclaims van aan asbest blootgestelde werknemers in de scheme betrokken.16 In Global Garden products werden de partijen die op basis van een afgegeven garantie in de toekomst mogelijk zouden subrogeren in de rechten van de garantienemer op de vennootschap, aangemerkt als crediteuren in het kader van een scheme.17 Als ondergrens geldt dat de rechthebbende van de (toekomstige) vorderingen, dat wil zeggen de persoon of instantie die moet worden opgeroepen voor de stemming, moet bestaan ten tijde van het schemeproces. 18 De scheme is – voor zover mij bekend – nog niet toegepast om duurovereenkomsten, zoals huurovereenkomsten, te wijzigen. Dat gebeurt wel met regelmaat middels CVA’s, zie daarover verder nr. 421.