HR (Parket), 06-02-2024, nr. 22/01323

De verdachte is bij arrest van 29 maart 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 100 uur (subsidiair 50 dagen hechtenis).

Deze zaak hangt samen met de zaak die onder nr. 22/01286 bij de Hoge Raad aanhangig is. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van de onder feit 1 ten laste gelegde valsheid in geschrift ten aanzien van facturen die in de bedrijfsadministratie van [A] B.V. zijn opgenomen en/of verwerkt. Het hof heeft geoordeeld dat niet uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte wetenschap had van de valsheid van de facturen en evenmin kan worden vastgesteld dat die wetenschap bij hem moet worden verondersteld.

Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor het onder 2 ten laste gelegde feit en heeft bewezen verklaard dat

“[A] B.V., verder te noemen 'de B.V.', op tijdstippen in de periode van 26 juni 2009 tot en met 22 oktober 2009 in Nederland, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de loonheffing, telkens met subnummer L02, over de aangiftetijdvakken 6 van 2009 (18 mei 2009 tot en met 14 juni 2009) en 7 van 2009 (15 juni 2009 tot en met 12 juli 2009) en 8 van 2009 (13 juli 2009 tot en met 9 augustus 2009) onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft de B.V. telkens opzettelijk op de bij de bevoegde inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingezonden digitale aangiften voor de loonheffing over genoemde aangiftetijdvakken telkens een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.”

Het hof heeft de bewezenverklaring in het arrest als volgt gemotiveerd (met overname van voetnoten).

“Bewijsoverwegingen

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van het onder feit 2 tenlastegelegde. Daartoe is – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern aangevoerd dat de verdachte niet als feitelijk leidinggever aan het door [A] B.V. doen van onjuiste of onvolledige aangiften voor de loonheffing kan worden aangemerkt en dat er geen bewijs is voor voorwaardelijk opzet aan de zijde van de verdachte, omdat de verdachte zich op geen enkele manier bewust is geweest van enige onjuiste of onvolledige aangifte. Uit het procesdossier kan volgens de verdediging niet meer worden afgeleid dan de enkele omstandigheid dat de verdachte bestuurder was van [A] B.V., hetgeen onvoldoende is om hem aan te kunnen merken als feitelijk leidinggever aan de tenlastegelegde verboden gedragingen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In de periode van 26 juni 2009 tot en met 22 oktober 2009 zijn ten name van [A] B.V. aangiften voor de loonheffing gedaan, over de aangiftetijdvakken 6 van 2009 (18 mei 2009 tot en met 14 juni 2009)1., 7 van 2009 (15 juni 2009 tot en met 12 juli 2009)2.en 8 van 2009 (13 juli 2009 tot en met 9 augustus 2009)3..4.

Het belastingnadeel dat is ontstaan als gevolg van het opzettelijk onjuist en onvolledig indienen van de hiervoor genoemde aangiften voor de loonheffing ten name van [A] B.V. kan worden becijferd op een totaalbedrag van € 123.786,00.5.

Controlerend belastingambtenaar [getuige 1] heeft een onderzoek ingesteld naar de administratie van [A] B.V. Hij heeft als getuige verklaard dat hij de uitzendovereenkomsten in de administratie heeft vergeleken met de loonaangiften van het eerste halfjaar van 2009. Toen werd hem duidelijk op welke wijze in dat tijdvak door [A] B.V. is gefraudeerd. De uitzendkrachten hadden een overeenkomst met [A] B.V. gesloten. Door [A] B.V. werden de door hen gewerkte uren gefactureerd naar de inleners. Op de betaallijsten van [A] B.V. zag getuige [getuige 1] dat er betalingen zijn gedaan aan de uitzendkrachten door en uit naam van [A] B.V. Getuige [getuige 1] zag verder dat de loonadministratie op naam van [A] B.V. is gevoerd. Een gedeelte van de loonbetalingen zijn in de loonaangiften opgenomen geweest. Daarna zijn de loonaangiften, die volgens [getuige 1] op zichzelf al laag waren, overschreven, zodat er voor de betreffende uitzendkrachten géén aangifte was gedaan. Er heeft derhalve ook geen afdracht van loonheffingen plaatsgevonden door [A] B.V. over de periode tot en met week 32 (hof: aangiftetijdvak 8) van 2009.6.

Het hof stelt vast dat aanvankelijk (met ingang van week 31) het loon deels in de loonheffing is betrokken, maar dat per 22 oktober 2009 alle aangiften voor de loonheffing zijn gecorrigeerd (overschreven) tot nihil, waarna de loonheffing terug is ontvangen.7.Er is door medeverdachte [betrokkene 1] getracht om deze gang van zaken af te dekken met valse facturen op naam van [B] B.V.,8.waardoor men kennelijk heeft willen doen voorkomen alsof [B] B.V. de lonen heeft betaald na vermeende betalingen van [A] B.V. aan [B] B.V. In werkelijkheid werden de uitzendkrachten evenwel niet ingeleend van [B] B.V. Deze facturen zijn immers niet opgenomen in de verkoopadministratie van [B] B.V., de nummering van deze facturen sluit niet aan op de data van de andere facturen in die verkoopadministratie en de vermeende kasbetalingen zijn niet bij [B] B.V. als zodanig verantwoord.9.Evenmin heeft de curator die belast was met de afwikkeling van het faillissement van [B] B.V. kunnen vaststellen dat de betreffende facturen daadwerkelijk waren betaald.10.

Uit onderzoek van de FIOD volgt dat van de loonbetalingen inzake de perioden 6, 7 en 8 (weken 21 tot en met 30) van 2009 een totaalbedrag van € 172.049,39 niet is verloond.11.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat zowel de in eerste instantie gedane aangiften voor de loonheffing onjuist en onvolledig zijn, omdat slechts een gedeelte van de loonbetalingen is aangegeven, alsook dat de in tweede instantie gedane correcties onjuist en onvolledig zijn, aangezien op basis van valse facturen is voorgewend dat uitzendkrachten werden ingeleend terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. De aangiften voor de loonheffing zijn daarmee naar ’s hofs oordeel onjuist en onvolledig gedaan, aangezien daarin telkens een te laag bedrag aan belasting is opgegeven.

De vervolgvraag waarvoor het hof zich gesteld ziet, is of de verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan deze door [A] B.V. begane verboden gedragingen. In dat verband overweegt het hof als volgt.

Allereerst kan worden vastgesteld dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde stond ingeschreven als bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V.12.

Het hof stelt verder vast dat de verdachte, anders dan door de raadsman is bepleit, actieve bemoeienis heeft gehad met de aangiften voor de loonheffing ten name van [A] B.V. Immers volgt uit correspondentie met de Belastingdienst dat de verdachte bezwaar heeft gemaakt tegen een opgelegde naheffingsaanslag voor de loonheffing en dat hij telefonisch contact heeft gehad met ambtenaren van de Belastingdienst over de loonheffingen.13.Het hof stelt tevens vast dat op de aangiften over de aangiftetijdvakken 6 van 2009 (18 mei 2009 tot en met 14 juni 2009), 7 van 2009 (15 juni 2009 tot en met 12 juli 2009) en 8 van 2009 (13 juli 2009 tot en met 9 augustus 2009) telkens als contactpersoon is vermeld ‘[verdachte]’ met als telefoonnummer [telefoonnummer], welk telefoonnummer ook is vermeld op de hiervoor bedoelde brief van de verdachte aan de fiscus. De omstandigheid dat de verdachte zelf bemoeienis had met het indienen van aangiften voor de loonheffing ten name van [A] B.V. vindt bevestiging in de getuigenverklaring van administratief medewerker [getuige 2]. Zij heeft namelijk verklaard dat zij de verdachte heeft geholpen met het indienen van aangiften loonheffing van [A] B.V.14.

Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat de verdachte degene is geweest die de betreffende aangiften voor de loonheffing onjuist en onvolledig heeft ingediend, althans met het indienen daarvan actieve bemoeienis heeft gehad. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken van de betrokkenheid van derden in dit verband.

Het hof is eveneens van oordeel dat de verdachte wetenschap had van de onjuistheid van de aangiften voor de loonheffing en overweegt daartoe als volgt. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij binnen [A] B.V., naast het feit dat hij stond ingeschreven als bestuurder van die vennootschap, voornamelijk actief was als accountmanager. [A] B.V. zond uitzendkrachten uit, met name in de bouwsector. De verdachte bezocht in de tenlastegelegde periode de werken alwaar de uitzendkrachten te werk werden gesteld en onderhield de contacten met de projectleiders. Ook stond hij in nauw contact met de klanten van [A] B.V., alsook geregeld met de klanten van het bedrijf waar de uitzendkrachten voor werkten.15.Uitgaande van de lezing van de verdachte, inhoudende dat hij niets af weet van de valse facturen van [B] B.V. aan [A] B.V. inzake het vermeend inlenen van personeel door [A] B.V. van [B] B.V., moet het ervoor worden gehouden dat [A] B.V. haar eigen personeel heeft uitgeleend aan haar clientèle. Daarmee bestond voor [A] B.V. de plicht om, ter zake van het door haar uitgezonden personeel, de loonheffingen op aangifte af te dragen. Gelet op de werkzaamheid van de verdachte als accountmanager wist hij dat eigen arbeidskrachten werden uitgezonden en kan het niet anders zijn dan dat hij wist dat voor het door [A] B.V. uitgezonden personeel loonheffingen waren verschuldigd. Door onder deze omstandigheden desondanks als feitelijk leidinggever de aangiften voor de loonheffing in te (laten) dienen zoals is gebeurd, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat die aangiften onjuist en onvolledig zouden worden gedaan.

Gelet op de voornoemde, uit de bewijsmiddelen naar voren komende, feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat de verdachte, die bestuurder was van [A] B.V., actief en effectief gedrag heeft vertoond dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven valt, welke bijdrage bovendien zodanig is geweest dat deze heeft geleid tot de verboden gedragingen. De verdachte had tevens in zijn hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder zeggenschap over die verboden gedragingen. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus feitelijke leiding gegeven aan het door [A] B.V. doen van onjuiste en onvolledige aangiften voor de loonheffing en had hij voorwaardelijk opzet op het plegen van die verboden gedragingen door [A] B.V.

Aldus treft het pleidooi van de raadsman geen doel. Het hof verwerpt mitsdien de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen.

Resumerend acht het hof op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat [A] B.V. het onder feit 2 tenlastegelegde heeft begaan, waaraan de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.”

In het middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van het onder feit 2 ten laste gelegde onvoldoende met redenen is omkleed en dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dienaangaande heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Het middel bestaat uit drie deelklachten in de schriftuur gerubriceerd onder a. t/m c., waarvan ik eerst de deelklacht onder b. en vervolgens de deelklachten onder a. en c. gezamenlijk zal bespreken.

Deelklacht b.

De tweede deelklacht (b) ziet op het oordeel van het hof dat de verdachte actieve bemoeienis heeft gehad met het doen van de aangiften en daarom als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt. Volgens de steller van het middel kan dit oordeel niet uit de bewijsmiddelen volgen. Daarbij is de steller van het middel op detailniveau ingegaan op de overwegingen van het hof ter onderbouwing van de actieve bemoeienis van de verdachte. Ik zal dit hierna puntsgewijs bespreken.

De klacht richt zich tegen de onderbouwing door het hof van de navolgende overweging:

“Het hof stelt verder vast dat de verdachte, anders dan door de raadsman is bepleit, actieve bemoeienis heeft gehad met de aangiften voor de loonheffing ten name van [A] B.V. Immers volgt uit correspondentie met de Belastingdienst dat de verdachte bezwaar heeft gemaakt tegen een opgelegde naheffingsaanslag voor de loonheffing en dat hij telefonisch contact heeft gehad met ambtenaren van de Belastingdienst over de loonheffingen.”

Hiertegen maakt de steller van het middel de volgende bezwaren:

- De voetnoot bij deze passage uit het arrest verwijst naar bewijsmiddel 13, de brief van de verdachte aan de Belastingdienst d.d. 29 mei 2009, dossierpagina 1621. Volgens de steller van het middel kan uit deze brief slechts volgen dat de verdachte één keer bezwaar heeft gemaakt t.a.v. een opgelegde naheffingsaanslag over een periode waarin er helemaal geen personeel werkzaam was en dat de verdachte daarover telefonisch contact heeft gehad met de belastingdienst. Doordat het hof in deze overweging spreekt over “loonheffingen” wordt gesuggereerd dat er meer algemeen en breder telefonisch contact zou zijn geweest. Dat kan echter niet uit bewijsmiddel 13 worden afgeleid.

Ik merk hierover op dat in de bewuste brief staat dat bezwaar wordt gemaakt tegen een opgelegde naheffingsaanslag voor “de loonheffingen”. Dat zijn weliswaar niet de loonheffingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, maar dat overweegt het hof ook niet. Ik lees de overweging zo dat het hof, onder meer, uit deze brief heeft afgeleid dat de verdachte, anders dan is bepleit, wel actieve bemoeienis heeft gehad met de aangiften voor loonheffing en hierover met de belastingdienst telefonisch overlegde.

- Voors wordt in de schriftuur naar voren gebracht dat uit het feit dat uit de digitale aangiftegegevens volgt dat kennelijk “[verdachte]” als contactpersoon is vermeld met als telefoonnummer 06-[telefoonnummer] niet kan worden afgeleid dat de verdachte daarmee ook actieve ook effectieve bemoeienis heeft gehad met de aangiften. Daarbij wordt verwezen naar Hoge Raad 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375.

Ik zie niet in waarom het hof dit feit niet heeft mogen meewegen bij zijn oordeel dat de verdachte actieve bemoeienis heeft gehad met de aangiften voor de loonheffing ten name van [A] B.V. Het is immers niet alleen deze vermelding waaruit het hof deze bemoeienis afleidt.

- Ook wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte uit de getuigenverklaring van de administratief medewerker [getuige 2] (bewijsmiddel 14) heeft afgeleid dat zij de verdachte heeft geholpen met het indienen van de aangiften loonheffing van [A] BV. Volgens bewijsmiddel 14 heeft de getuige verklaard dat zij, voordat zij bij [A] B.V. in dienst was getreden slechts één keer heeft geholpen met een aangifte loonheffing (een aangifte loonheffing met subnummer 03) terwijl het bij de tenlastegelegde aangifte gaat om subnummer L02.

Getuige [getuige 2] heeft echter ook verklaard dat zij vanaf het moment dat ze in augustus 2009 bij [A] B.V. ging werken enkele loongiften loonheffing heeft verzorgd en ingediend. Gelet hierop zie ik niet in waarom de gevolgtrekking van het hof uit de getuigenverklaring van [getuige 2] niet juist zou zijn.

- Tot slot wordt er een punt van gemaakt dat het hof overweegt dat niet is gebleken van betrokkenheid van derden en dat dit gelet op de verklaring getuige [getuige 2] onbegrijpelijk en onjuist is.

Ik lees de overweging van het hof zo, dat [getuige 2] niet onder “derden” wordt begrepen, maar dat het hof bedoelt dat er niet nog meer mensen bij betrokken zijn geweest.

De hierboven aangehaalde argumenten treffen geen doel. Het hof heeft in zijn overwegingen een aantal feiten en omstandigheden vermeld, onder verwijzing naar bewijsmiddelen waaraan deze zijn ontleend en heeft daaruit de betrokkenheid van de verdachte bij aangiften loonheffingen van [A] B.V. afgeleid. Daarbij gaat het om diverse vormen van betrokkenheid op verschillende momenten in de tijd. Het hof heeft blijkens het arrest op basis van deze feiten en omstandigheden geoordeeld dat de verdachte in zijn algemeenheid actieve bemoeienis heeft gehad met het doen van aangiften loonheffing voor [A] B.V. en (in dat licht) ook ten aanzien van de aangiften die in de tenlastelegging zijn opgenomen. Dit oordeel is, mede gelet op de vaststelling dat verdachte (ook) op die loonaangiften is vermeld als contactpersoon voor de Belastingdienst, voldoende met redenen omkleed.

Deelklacht b. faalt.

Deelklachten a. en c.

De eerste en derde deelklacht zien beide op door het hof aangenomen wetenschap van verdachte over het feit dat de uitgezonden arbeidskrachten “eigen” arbeidskrachten (van [A] B.V.) waren, hetgeen vereist is voor wetenschap over de onjuistheid van de aangifte voor de loonheffing. Deze deelklachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

In deelklacht a. wordt – in algemene zin – gesteld dat deze wetenschap niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en dat de bewijsoverweging van het hof dat requirant als accountmanager wist dat eigen arbeidskrachten werden uitgezonden ook niet voldoet aan de eisen die door de Hoge Raad worden gesteld indien de rechter zich in een bewijsoverweging beroept op niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, te weten dat in de bewijsoverweging de feiten en/of omstandigheden met voldoende mate van nauwkeurigheid worden aangeduid en dat met wettige bewijsmiddelen wordt aangegeven waaraan deze zijn ontleend.

Blijkens het arrest heeft het hof zijn overweging dat de verdachte gelet op zijn werkzaamheid als accountmanager wist dat de uitgezonden arbeidskrachten eigen arbeidskrachten waren gebaseerd op de werkzaamheden die de verdachte volgens zijn eigen verklaring als accountmanager uitvoerde. Dit oordeel is, mede gelet op de omstandigheid dat hij de werken waar de uitgezonden arbeidskrachten aan het werk waren zelf bezocht, niet onbegrijpelijk

Deelklacht c. gaat nader in op de feiten en omstandigheden die het hof uit de verklaring van de verdachte afleidt. Het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen ten aanzien van de wetenschap van de verdachte over de onjuistheid van de aangiften verwezen naar de verklaring van de verdachte dat hij “niets af weet van de valse facturen van [B] B.V. aan [A] B.V.”. Hieruit heeft het hof geconcludeerd dat “het ervoor [moet worden] gehouden dat [A] B.V. haar eigen personeel heeft uitgeleend aan haar clientèle” en dat daarmee voor [A] B.V. de plicht bestond om loonheffingen op aangifte af te dragen. In de schriftuur wordt gesteld dat uit de verklaring van de verdachte slechts kan worden afgeleid dat hij geen wetenschap had van de valsheid van de betreffende facturen en dat uit de verklaring niet volgt dat de verdachte het bestaan van de facturen heeft ontkend.

Ik maak uit het arrest niet op dat het hof bedoeld heeft te overwegen dat de wetenschap van verdachte over de onjuistheid van de aangiften direct is af te leiden uit de vaststelling dat verdachte niet op de hoogte was van het bestaan van de (valsheid van de) inleenfacturen. Het hof vervolgt immers direct na de passage waar de klacht zich op richt:

“Daarmee bestond voor [A] B.V. de plicht om, ter zake van het door haar uitgezonden personeel, de loonheffingen op aangifte af te dragen. Gelet op de werkzaamheid van de verdachte als accountmanager wist hij dat eigen arbeidskrachten werden uitgezonden en kan het niet anders zijn dan dat hij wist dat voor het door [A] B.V. uitgezonden personeel loonheffingen waren verschuldigd. Door onder deze omstandigheden desondanks als feitelijk leidinggever de aangiften voor de loonheffing in te (laten) dienen zoals is gebeurd, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat die aangiften onjuist en onvolledig zouden worden gedaan.”

Daarnaast komt de lezing van de verklaring van de verdachte waarvan het hof is uitgegaan, zoals hiervoor onder 3.9 is vermeld, mij niet onbegrijpelijk voor.

Deelklacht c. wordt primair geplaatst in de sleutel van de wetenschap van verdachte, maar lijkt daarna uit te monden in een klacht met betrekking tot het al dan niet bestaan van een inleenconstructie tussen [B] B.V. en [A] B.V. waarin het oordeel van het hof, dat de door [A] B.V. uitgezonden arbeidskrachten eigen arbeidskrachten waren, ter discussie wordt gesteld. Ook dit onderdeel van de klacht faalt. Het hof heeft, ook op basis van andere bewijsmiddelen dan de verklaring van de verdachte, gemotiveerd vastgesteld dat de uitzendkrachten in werkelijkheid niet werden ingeleend van [B] B.V. maar dat deze een overeenkomst hadden met [A] B.V. en dat zij werden betaald door en uit naam van [A] B.V.16.

Deelklachten a. en c. falen.

Tot slot wordt in het middel geklaagd dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, dat verdachte van het onder feit 2 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, niet heeft verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen. In de toelichting op het middel is deze klacht niet nader geconcretiseerd. In dit kader is van belang dat de motiveringsplicht van het hof, ook in geval van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, niet zover gaat dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. Blijkens het arrest ligt de verwerping van de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging besloten in de bewijsoverwegingen van het hof. Met het oog op hetgeen in het voorgaande is overwogen ten aanzien van die bewijsoverwegingen, is ook dit oordeel niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt en kan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG