CRvB, 13-07-2017, nr. 16/3355 MAW

Appellant is werkzaam bij de Koninklijke Marine. Met ingang van juli 2014 is hij bevorderd tot [rang] en geplaatst in de functie van [functie] . Het Bureau Transport, waar appellant werkzaam is, is onder meer verantwoordelijk voor het beheer van de dienstvoertuigen en voor de handhaving van de naleving van de geldende voorschriften voor het gebruik van dienstvoertuigen zoals neergelegd in de Bekendmaking CZMCARIB nr. 019/2013 van 3 december 2013.

Bij besluit van 18 november 2014, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 27 augustus 2015, heeft de minister aan appellant de rechtspositionele maatregel opgelegd dat hij tot

1 december 2024 niet in aanmerking zal komen voor een functie in de naast hogere rang. Daaraan is ten grondslag gelegd dat appellant op 16 oktober 2014 in strijd met de geldende voorschriften en zonder voorafgaande toestemming een dienstvoertuig heeft gebruikt voor privé doeleinden, te weten de verhuizing van zijn inboedel, en daarbij de hulp van een ondergeschikte (een korporaal) heeft ingeroepen door deze te vragen met een dienstvoertuig te komen om hem te helpen. Daarbij is betrokken dat appellant tevoren overleg heeft gehad met het Hoofd Transport, zijn directe leidinggevende, en dat deze uitdrukkelijk aan appellant heeft laten weten geen toestemming te verlenen voor het gebruik van een dienstvoertuig. Verder wordt appellant verweten dat hij op de dag van de verhuizing in strijd met de waarheid tegen de Commandant der Zeemacht in het Caribisch gebied, die hem ter plekke aansprak, heeft gezegd dat hij toestemming had voor het gebruik van een dienstvoertuig voor de verhuizing van zijn inboedel.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het besluit van 27 augustus 2015 ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Partijen verschillen op zichzelf niet van mening over de feiten. Appellant heeft nog aangevoerd dat zijn uitlating tegenover de Commandant der Zeemacht in het Caribisch gebied moet worden gezien als een schrikreactie. Dat neemt echter niet weg dat appellant op dat moment in strijd met de waarheid heeft verklaard. Voor zover bij het aan appellant gemaakte verwijt tevens is betrokken het e-mailbericht dat hij op de avond van de bewuste dag aan het Hoofd Transport heeft gestuurd, overweegt de Raad dat daarvoor onvoldoende grond is, omdat het daarin vermelde niet meer inhoudt dan een weergave van het gebeurde op die dag en niet kan worden aangemerkt als een nieuwe verklaring in strijd met de waarheid.

De Raad ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag wat de bevoegdheidsgrondslag van de opgelegde rechtspositionele maatregel is.

Paragraaf 2 (Functietoewijzing) van hoofdstuk 3 (Opleiding, functietoewijzing en bevordering alsmede functie- en loopbaanbegeleiding) van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR) bevat - voornamelijk procedurele - bepalingen over de toewijzing van functies aan individuele militairen. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van het AMAR geschiedt functietoewijzing en ook ontheffing uit een functie door de minister. In artikel 17, tweede lid, van het AMAR is bepaald dat de functie in beginsel voor minimaal twee jaar en maximaal drie jaar wordt toegewezen en dat de duur van de functievervulling met instemming van de militair kan worden verlengd tot een maximum van vijf jaar.

Artikel 18 van het AMAR biedt individuele militairen de mogelijkheid hun voorkeur voor een of meer functies kenbaar te maken en verplicht daartoe de minister tot bekendstelling van beschikbare functies. Artikel 20 van het AMAR geeft voorschriften over de totstandkoming van de beslissing tot toewijzing van een beschikbare functie.

De minister stelt zich met betrekking tot de bevoegdheidsgrondslag primair op het standpunt dat, waar de bepalingen van paragraaf 2 van hoofdstuk 3 van het AMAR hem uitdrukkelijk de bevoegdheid toekennen om aan individuele militairen functies toe te wijzen, zij hem ook de als het ware "omgekeerde" bevoegdheid toekennen om het toewijzen van functies aan individuele militairen te weigeren. Dat laatste hoeft volgens de minister niet per concrete functie, maar mag ook categoriaal, in die zin dat ten aanzien van een individuele militair kan worden beslist dat deze (voor een bepaalde periode) wordt uitgesloten van toewijzing van (naast) hogere functies.

De Raad volgt, met de rechtbank, de minister niet in zijn primaire standpunt. De artikelen 17 tot en met 20 van het AMAR zien onmiskenbaar op de reguliere toewijzing van concrete en specifieke functies. Voor het aannemen van de door de minister voorgestane bevoegdheid om aan een individuele militair bij voorbaat en categoriaal (bepaalde) functies niet toe te wijzen, bieden zij dan ook geen grondslag. Deze bepalingen zijn ook niet zonder grond opgenomen in een afzonderlijke paragaaf "Functietoewijzing". Het inzetten daarvan om te voorzien in een door de minister kennelijk ervaren leemte in de hem ten dienste staande (sanctie)bevoegdheden kan - ook - om die reden niet worden aanvaard.

Subsidiair stelt de minister zich op het standpunt dat hij in het kader van de ambtelijke (militaire) rechtsverhouding met het oog op het te allen tijde goed kunnen functioneren van de krijgsmacht, ten aanzien van een militair alle rechtspositionele maatregelen mag treffen die daarvoor nodig zijn, tenzij uit een wettelijk (rechtspositioneel) voorschrift anders voortvloeit.

De Raad volgt, anders dan de rechtbank, de minister ook niet in zijn subsidiaire standpunt. Voor het aannemen van een bevoegdheid van de minister om - kort gezegd - ten aanzien van een individuele militair alle rechtspositionele maatregelen te treffen die voor het goed functioneren van de krijgsmacht noodzakelijk worden geacht, biedt de geldende regelgeving geen grondslag. De rechtsstatelijke regel dat een bestuursorgaan in elk geval voor zover het belastend optreden betreft slechts beschikt over die bevoegdheden die hem bij of krachtens de wet uitdrukkelijk zijn toegekend (het legaliteitsbeginsel) verzet zich tegen het aanvaarden van een buitenwettelijke bevoegdheid als door de minister voorgestaan.

Dit betekent dat voor het besluit van 27 augustus 2015 geen bevoegdheidsgrondslag bestaat. De rechtbank heeft daarom het beroep ten onrechte ongegrond verklaard. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, allereerst het beroep gegrond verklaren en het besluit van 27 augustus 2015 vernietigen.

Aansluitend overweegt de Raad met het oog op de definitieve beslechting van het geschil het volgende.

In artikel 28c, eerste lid, van het AMAR, opgenomen in paragraaf 4 (Functie- en loopbaanbegeleiding) van hoofdstuk 3, is bepaald dat gegevens betreffende gedragingen of omstandigheden van een militair (door de minister) schriftelijk kunnen worden vastgelegd in een ambtsbericht. Ingevolge artikel 28c, vijfde lid, van het AMAR kan een ambtsbericht gedurende een periode van ten hoogste zes jaar na de vaststelling worden meegewogen bij een te nemen rechtspositioneel besluit.

De aan appellant verweten gedragingen, zoals weergegeven onder 1.2 en met inachtneming van de precisering onder 4.1, rechtvaardigen een reactie van de minister. De weg van het militaire tuchtrecht is niet gevolgd en is gelet op artikel 53 van de Wet militair tuchtrecht inmiddels afgesloten. Ter zitting heeft de minister bevestigd de weg van een ontslag op een van de gronden, bedoeld in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j tot en met l, van het AMAR niet te willen volgen. Met inachtneming hiervan is het aan de minister om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De Raad acht het vastleggen van de aan appellant

- terecht - verweten gedragingen in een ambtsbericht als bedoeld in artikel 28c van het AMAR een passende reactie en acht, uitgaande van 1 december 2014 als datum van vaststelling, zes jaar een aanvaardbare termijn voor het meewegen daarvan bij ten aanzien van appellant te nemen rechtspositionele besluiten.

Voor de goede orde wijst de Raad erop dat in de nieuwe beslissing op bezwaar allereerst het besluit van 18 november 2014 moet worden herroepen en tot slot ook moet worden beslist op het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar.

De Raad zal bepalen dat een - onverhoopt - beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar uitsluitend bij de Raad kan worden ingesteld.

De Raad ziet ten slotte aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep, begroot op € 1.980,- voor verleende rechtsbijstand.